El domingo 21 de abril volvemos a las urnas. Tenemos que contestar SÍ o NO a 11 preguntas de la consulta popular y referéndum del presidente Daniel Noboa.
De esas 11 preguntas, 5 son para reformar la Constitución (referéndum) y 6 para reformar leyes. Desde otra mirada, 8 tienen que ver con la situación de inseguridad ciudadana, 1 con el abuso de las garantías constitucionales, 1 con los arbitrajes internacionales y 1 sobre el trabajo por horas.
El CNE ha puesto letras a cada una de las preguntas: desde la A hasta la K. Antes de dar mi opinión sobre cada una, conviene preguntarse si esta consulta profundiza la participación ciudadana o la empobrece, y si atiende a la raíz de los problemas que aquejan al país.
Para saber si promueve la participación ciudadana, basta con preguntar si hay un debate público y popular, si son comprensibles las preguntas y los anexos, si el gobierno está dando información adecuada para tomar la mejor decisión. Me parece que lo que tenemos es pura propaganda oficial, con el tono de “si no estás de acuerdo con el gobierno eres un conchudo”, y bajo la amenaza de que si decimos NO, el gobierno no tendrá herramientas para combatir el crimen organizado.
El debate desde el lado estatal es pobre y al parecer hay un uso político electoral en la consulta. Noboa ya dijo que buscará la reelección en 2025.
Sobre si las preguntas tienen un buen diagnóstico de los problemas del país de entrada, me parece que está mirando no las causas de nuestros problemas, sino los peores efectos.
La causa de los problemas no son la falta de armas, tipos penales o penas cortas, tampoco los diseños legales de las garantías y de los derechos laborales. Las causas están en la inequidad, pobreza y en el mercado global de actividades ilícitas. Ninguna de las preguntas apuntan a resolver estos problemas estructurales.
En general, una reforma normativa no es una vara mágica. No cambia la realidad. Sin duda orienta a las autoridades y a la ciudadanía sobre lo que está permitido o prohibido, pero al aprobarse una reforma legal, si no se afrontan las causas profundas de los problemas, la realidad no se alterará.
De entrada, soy pesimista con la consulta. Pero comentaré cada una de las preguntas para tener una opinión más profunda.
Las 5 preguntas del referéndum (que cambian la Constitución)
PREGUNTA A: ¿Está usted de acuerdo con que se permita el apoyo complementario de las Fuerzas Armadas en las funciones de la Policía Nacional para combatir el crimen organizado, reformando parcialmente la Constitución de conformidad con lo previsto en el Anexo 1?
El anexo tiene una reforma compleja y confusa. Se añaden algunos párrafos a la Constitución (al artículo 158), que reglamentan el procedimiento para que tenga lugar el apoyo de las Fuerzas Armadas a la Policía Nacional.
En suma, para esto se requiere: una solicitud previa del Comandante General de la Policía y un informe motivado, elaborado por el Consejo Nacional de Seguridad Pública y del Estado. En ese informe debe establecerse la pertinencia, los casos y el ámbito de actuación del apoyo complementario, la expedición del decreto ejecutivo disponiendo el apoyo complementario y subsidiario de las Fuerzas Armadas a la Policía Nacional, el dictamen de la Corte Constitucional y posible control político por parte de la Asamblea Nacional.
Estamos frente a una especie de estado de excepción particularmente excepcional. No hay límites territoriales (si se refiere a una localidad o a todo el territorio nacional), tampoco se exige determinar los derechos que se limitan, ni se mencionan las facultades del Presidente (como la de recaudar fondos o establecer zonas de seguridad).
Quizás la diferencia más notable con el estado de excepción “normal” y esta pregunta es la ampliación del período para la presencia de las FFAA en el combate al crimen organizado. Del plazo (todos los días) de 60 días se pasa al término de 180 días (solo cuentan los laborables).
¿Tiene sentido este cambio constitucional?
Me parece que la regulación constitucional del estado de excepción era suficiente y menos burocrática. El Presidente puede hacer el decreto sin el pedido de la policía y la intervención del Consejo. Por otro lado, la Ley Orgánica que regula el uso legítimo de la fuerza, de agosto del año 2022, ya reguló la posibilidad de intervención de las FFAA en la situación de cárceles (artículo 26 en adelante).
Pienso que las funciones diferenciadas entre FFAA y policía son muy importantes. Las Fuerzas Armadas a la defensa territorial, a prepararse para la guerra, al entrenamiento con uso de armas letales para enfrentar enemigos y a conocer el derecho internacional humanitario. La policía a la defensa de la ciudadanía, a prepararse para combatir el delito, al uso de armas disuasivas para detener personas y a conocer y aplicar los derechos humanos. Son dos tareas muy diferentes.
Cuando las FFAA armadas han combatido “enemigos” internos siempre, pero siempre, hemos tenido graves violaciones a derechos humanos en la región.
Además, tener a las Fuerzas Armadas actuando como policías desvirtúa su función y nos pone vulnerables frente a la defensa de la soberanía ecuatoriana. De nada nos serviría —dios no quiera— tener unas FFAA que actúan como policías cuando tengamos una guerra.
Mejor y más conveniente es depurar, profesionalizar y fortalecer a la policía nacional, que desnaturalizar a las FFAA.
Por lo dicho, la reforma constitucional es peligrosa, no es necesaria y no solucionará el problema de inseguridad.
PREGUNTA B: ¿Está usted de acuerdo con permitir la extradición de ecuatorianos, con las condiciones, requisitos, restricciones e impedimentos establecidos en la Constitución, los instrumentos internacionales y en la Ley, enmendando la Constitución y reformando las leyes, conforme el Anexo 1?
El anexo a esta pregunta cambia el artículo 79 de la Constitución, que prohíbe la extradición de personas ecuatorianas, y lo cambia por otro que permite la extradición siempre que se cumplan algunos requisitos. Estos son: solicitud de autoridad competente, autorización de jueces o juezas, que sea por delitos contemplados en el Código Orgánico Integral Penal (COIP), que el país al que se extradite no tenga pena de muerte o penas inhumanas, que no se trate de delitos políticos y conexos, con la exclusión del terrorismo, los delitos contra la humanidad y otros establecidos en los convenios internacionales.
Esta pregunta siempre me ha generado dudas y he creído que podría considerarse un retroceso en derechos. Pero cuando uno piensa en la descomposición y corrupción judicial que estamos viviendo (casos Metástasis, Purga, Plaga). Si le sumamos la compra de libertades y sentencias, el abuso de las garantías, la impunidad, la muerte y amenaza a la vida e integridad de operadores de justicia, es inevitable pensar, efectivamente, que la extradición podría generar algún tipo de esperanza para que se pueda evitar la impunidad, siempre que se garantice el debido proceso de las personas procesadas y los tratados internacionales que regulan la materia.
PREGUNTA C: ¿Está usted de acuerdo con el establecimiento de judicaturas especializadas en materia constitucional, tanto en primera como en segunda instancia, para el conocimiento de las garantías jurisdiccionales que les corresponda, enmendando la Constitución y reformando la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de acuerdo con el Anexo 2?
La Constitución establece una norma general sobre la competencia de los jueces y juezas, sin especificaciones. Esto permite que cualquier juez o jueza pueda conocer garantías, sin distinción de la materia, lugar o instancia. La pregunta y el complejo anexo establece en detalle las reformas normativas, constitucionales y legales, para implementar la justicia especializada (incomprensible para personas no constitucionalistas).
Una garantía constitucional es un mecanismo normativo para hacer efectivo los derechos. Es un puente entre un reconocimiento de derechos y las vulneraciones de derechos. Cuando hay violaciones a los derechos en la realidad, las personas que las sufren pueden exigir a jueces y juezas que se reparen esos derechos. La herramienta para reclamar el derecho se llama garantía constitucional.
Esta reforma se hace porque se considera que ha habido abusos en las garantías. Por ejemplo, la entrega de habeas corpus, por parte de jueces en pequeños cantones del país, a presos sentenciados por corrupción o delitos asociados al narcotráfico. Se cree que estableciendo jueces y juezas especializadas se eliminará la razón de los abusos: la corrupción. Dudo una vez más con el diagnóstico presidencial sobre el problema.
La idea de que todo juez o jueza del Ecuador conozca sobre garantías tenía tres razones, cuando se expidió la ley que regula las garantías en el 2009: (1) los jueces y juezas, con capacitación adecuada y permanente, aprenderían a aplicar derecho derecho constitucional en sus causas, a interpretar con nuevos métodos (la ponderación, por ejemplo) y contribuirían a la constitucionalización del derecho; (2) no le costaría un centavo adicional a la Función Judicial porque se utilizaba la capacidad instalada para resolver las garantías constitucionales; y (3) se garantizaría el acceso a las personas que sufran vulneraciones a los derechos.
Los jueces especializados, en primera y segunda instancia, requieren la creación de judicaturas, espacios físicos, conformación de despachos. Deben crearse, además, jueces cantonales y provinciales. Esto es costoso.
El problema no está en la creación de nuevas judicaturas sino en la adecuada selección, capacitación permanente, evaluación y control de los jueces. Si esto no existe, da igual si son especializados o no. El juez o jueza que es corrupta lo seguirá siendo en cualquier cargo que se le asigne.
Lo ideal hubiese sido tener algún tipo de informe cualitativo y cuantitativo sobre la situación de la justicia constitucional. Me da la impresión que, por contados casos de abusos de garantías, se generaliza de forma indiscriminada.. Hay muchas personas que han juzgado con probidad y profundidad. Si esa es la regla, la reforma sería innecesaria.
La creación de jueces y juezas especializadas, por otro lado, se podía hacer mediante reforma legal a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
La pregunta, entonces, me parece que no está bien sustentada, no resuelve el problema que ocasionó el abuso de las garantías, es innecesaria y su implementación sería muy costosa. No vale la pena esta inversión estatal.
PREGUNTA D: ¿Está usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales?
Actualmente la Constitución prohíbe la celebración de acuerdos internacionales en los que el Ecuador ceda jurisdicción a instancias internacionales, cuando se trate de controversias contractuales entre el Estado y personas privadas.
La reforma elimina esta prohibición y permite el arbitraje para resolver asuntos de inversión, contratos, comercio y materias relacionadas con deuda externa entre el Estado y personas privadas.
La Constitución estableció la norma actualmente vigente porque se consideró que, en términos generales, el Estado se pone en situación de vulnerabilidad frente a agentes privados transnacionales y ante un sistema que ha sido creado para proteger intereses corporativos.
En el derecho internacional, los sujetos internacionales que están en igualdad de condiciones son los Estados. Los mecanismos de arbitraje ponen en igualdad de condiciones a corporaciones privadas y a los Estados.
El Grupo de Trabajo de la CLACSO sobre poder corporativo y derechos humanos ha demostrado que no hay una relación de causalidad entre inversión extranjera y firma de acuerdos que reconozcan arbitraje internacional. Señalan que de 29 demandas realizadas contra el Ecuador por empresas transnacionales, la mitad tiene que ver con proyectos extractivos. Y, en dos tercios de los casos el Ecuador perdió; el Estado adeuda a inversionistas alrededor de 2.900 millones de dólares.
La idea que está detrás de esta reforma es parte de una agenda que debilita a los Estados, fortalece a los agentes privados y protege los intereses corporativos.
En esta pregunta, y en la siguiente, hay que mirar a quién beneficia la reforma y quiénes la están defendiendo. Me parece que, inequívocamente, es una reforma corporativa. El resultado puede ser diferente si es que se piensa desde la lógica de los intereses del Estado, cuando éste está promoviendo y garantizando derechos. La reforma debilita al Estado y, de manera indirecta, a quienes representa.
Basta pensar en el caso Chevron-Texaco. Ecuador falló a favor de las comunidades, que sufrieron los impactos permanentes de la contaminación ambiental por la explotación petrolera, y el arbitraje internacional falló a favor de la empresa contaminante.
PREGUNTA E: ¿Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República y reformar el Código de Trabajo para el contrato de trabajo a plazo fijo y por horas, cuando se celebre por primera vez entre el mismo empleador y trabajador, sin afectar los derechos adquiridos de los trabajadores, de acuerdo con el Anexo 4?
El artículo 327 de la Constitución considera que la contratación por horas es una forma de precarización laboral. El anexo establece, en cambio, que la contratación por horas no es una forma de precarización y busca una autorización para realizarla. Se proponen reformas a la Constitución y también a la ley laboral.
Esta pregunta no es fácil de contestar. A primera vista suena regresiva de derechos. Supone que en Ecuador existe una protección reforzada de los derechos de los trabajadores y que, como regla general, toda persona trabajadora debe tener garantía de estabilidad y de sus derechos, como el salario mínimo o la seguridad social. Esto es lo deseable.
Sin embargo, la situación laboral del Ecuador no es la ideal: apenas 3 de cada 10 ecuatorianos tiene empleo pleno. Tenemos un alto índice de trabajo informal y también cada vez es menor la cantidad de trabajos en condiciones de estabilidad.
Las grandes preguntas son si la reforma planteada mejora las condiciones laborales de las personas que están actualmente en situaciones de informalidad o de explotación laboral, o si, por el contrario, no beneficia al sector informal y perjudica a quienes ahora tienen estabilidad.
Las respuestas a estas preguntas serían decisivas para definir el voto. Si la reforma significa una mejora en los derechos, habría que votar que SI. Si la reforma precariza la situación laboral, habría que votar que NO.
Lo triste de la pregunta es que no se cuenta con información que permita analizar los efectos de la reforma. Actualmente tenemos datos sobre la situación laboral y no contamos con información seria sobre los posibles efectos sobre el cambio normativo. Una situación ideal sería una en la que se apliquen en un tiempo determinado la nueva regulación y poder medir objetivamente los efectos. Esto no es posible.
Lo que tenemos ahora es la defensa a ultranza por parte del sector empresarial y la oposición por parte de un sector de trabajadores. No conocemos la voz de quienes están en el sector informal. Esta situación me genera sospechas sobre las finalidades de la reforma. Si los empresarios la defienden, en un contexto en el que algunos empresarios han demostrado que privilegian las ganancias y no el bienestar colectivo, me da la impresión de que podría afectar a los trabajadores.
Una reforma de este calado requiere datos y debates. No los tenemos.
Por el contexto de la reforma, las vocerías que defienden la consulta, tiendo a pensar que la reforma tendrá el efecto de regresividad. Es decir, se da un paso atrás en el reconocimiento de derechos laborales.
Las preguntas de la consulta popular
Las preguntas de consulta popular me parece que tienen problemas de forma y de fondo, que hacen que sean innecesarias e inútiles, por varias razones.
Todas las preguntas pueden ser tramitadas este instante por parte del Presidente, que tiene iniciativa legislativa, sin necesidad de la consulta.
Si el pueblo ecuatoriano responde mayoritariamente por el SI, no tienen efecto inmediato y directo. La respuesta a esas preguntas obligan al Presidente a ejercer su competencia legislativa, con plazos más abreviados: presentar un proyecto legal en 5 días. Y la Asamblea tiene 60 días para tramitarlo. Esto es una vuelta larga, costosa y sin sentido. Además, no hay garantía de que una respuesta favorable en las urnas signifique una reforma efectiva y adecuada por parte de la Asamblea. Una tomadura de pelo.
No se conoce el texto de las reformas legales que se plantean en las preguntas. El presidente tiene tanta discrecionalidad para definir la reforma que podría alterar la voluntad popular e incluso podría realizar un proyecto inconstitucional. Por ejemplo, en el caso del aumento de penas, podría establecer un aumento desproporcionado al poner sanciones que sumen más del promedio de vida de una persona ecuatoriana. Otra tomadura de pelo.
No entiendo cómo pudo pasar esta indeterminación, que es una franca y clara burla a la voluntad del elector, en la Corte Constitucional.
Las preguntas no tienen relación causal directa entre el problema estructural de la inseguridad ciudadana y las respuestas formuladas. Si se hacen todas las reformas legislativas a la ley penal, al día siguiente y en los próximos años la inseguridad ciudadana seguirá siendo exactamente la misma o quizá peor.
Estas preguntas generan una expectativa que el gobierno no podrá satisfacer de modo alguno. Es una apuesta mala a largo plazo. El costo político lo tendrá el gobierno y lo peor será que la frustración la tendremos los ecuatorianos.
La inseguridad ciudadana no cambia con una reforma legal. La realidad no se cambia de forma normativa. Mucho menos cuando los problemas relacionados con el crimen organizado se producen fuera del país. La producción de drogas se la hace en Colombia y Perú y el consumo de drogas ilícitas se las hace fuera del país (Estados Unidos, Europa y otros países).
Aumentar las penas, disponer la extradición, tener a los presos cumpliendo todas las penas y más reformas, no afecta la producción y el consumo de drogas. Somos un país de tránsito de drogas y seguiremos siéndolo aún si se extraditan a todas las personas ahora involucradas en el negocio de las drogas.
Todas las reformas aumentan el poder punitivo del Estado. Más delitos, más tiempo encarceladas, más armas para la fuerza pública, más bienes para el Estado. El aumento del poder punitivo no ha significado disminución de la violencia y de las tasas criminales. Al contrario, aumentan los problemas y la violencia.
Para demostrarlo no hay que irse muy lejos. El COIP, expedido en el 2014, aumentó el catálogo de delitos, aumentaron las penas, aumentaron las causales para agravar penas, disminuyeron las atenuantes, disminuyeron las posibilidades para tener acceso a prelibertad o libertad condicional. El resultado fue fatal: hacinamiento carcelario, aumento de criminalidad violenta, masacres carcelarias, corrupción judicial y todo lo que estamos viviendo.
¿Qué nos puede hacer pensar que la misma receta, con otro gobierno, funcione?
Revisemos brevemente cada una de las preguntas.
PREGUNTA F: ¿Está usted de acuerdo con que las Fuerzas Armadas realicen control de armas, municiones, explosivos y accesorios, permanentemente, en las rutas, caminos, vías y corredores autorizados para el ingreso a los centros de rehabilitación social?
Esta pregunta es innecesaria. Las Fuerzas Armadas tienen ya esta competencia y realizan el control de armas, de acuerdo con la ley que regula las armas, municiones, explosivos y accesorios. Más bien se corre el riesgo de restringir las amplias competencias actuales sólo al ingreso a las cárceles.
PREGUNTA G: ¿Está usted de acuerdo con que se incrementen las penas de los delitos de: (i) terrorismo y su financiación, (ii) producción y tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, (iii) delincuencia organizada, (iv) asesinato, (v) sicariato, (vi) trata de personas, (vii) secuestro extorsivo, (viii) tráfico de armas, (ix) lavado de activos y (x) actividad ilícita de recursos mineros, reformando el Código Orgánico Integral Penal conforme el Anexo de la pregunta?
Esta pregunta que implica un incremento de penas se pudo realizar mediante proyecto de ley.
El aumento de penas refuerza la idea de que a mayor severidad penal, menos delitos. Esto no ha funcionado en ningún país. La disminución de la criminalidad tiene que ver con políticas de inclusión social más que con aumento de penas.
PREGUNTA H: ¿Está usted de acuerdo con que las personas privadas de la libertad cumplan la totalidad de su pena dentro del centro de rehabilitación social en los delitos detallados en el Anexo de la pregunta, reformando el Código Orgánico Integral Penal conforme consta en el referido Anexo?
Esta pregunta establece que, en 12 delitos, las personas condenadas no tendrán derecho a la prelibertad o libertad condicional. Esta pregunta, a pesar de que tiene el aval de la Corte Constitucional, está en contra de la Constitución, que establece que la finalidad de la pena es la rehabilitación integral de las personas sentenciadas (artículo 201).
La rehabilitación implica la inserción progresiva de la persona condenada a la sociedad.
El disponer que la privación de libertad es hasta el cumplimiento total vulnera la rehabilitación.
Además, detrás de esta pregunta está una especie de promoción de la venganza como finalidad de la pena, que no está en legislación alguna y no es parte de la doctrina penal contemporánea.
PREGUNTA I: ¿Está usted de acuerdo con que se tipifique el delito de tenencia o porte de armas, municiones o componentes que son de uso privativo de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, sin afectar a las armas de fuego permitidas para uso civil, reformando el Código Orgánico Integral Penal conforme el Anexo de la pregunta?
El tipo penal ya existe en los artículos 360 al 362 del COIP. Es una reforma innecesaria.
PREGUNTA J: ¿Está usted de acuerdo con que las armas, sus partes o piezas, explosivos, municiones o accesorios que fueron instrumentos u objeto material de un delito, puedan destinarse al uso inmediato de la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas, reformando el Código Orgánico Integral Penal conforme el Anexo de la pregunta?
Esta reforma promueve un mecanismo cuestionable para armar a la fuerza pública: el cometimiento de delitos.
También podría establecerse situaciones que podrían ser un problema de carácter procesal. Por ejemplo, que se altere la cadena de custodia de un instrumento con el que se cometió un delito, el uso de un arma que podría estar involucrada en delitos no investigados. Esto sería un obstáculo para la investigación de esos delitos.
Imaginemos que un arma ha sido utilizada en el cometimiento de varios delitos y se tiene como evidencia solo en uno de ellos. Entonces, después de realizar una pericia, el arma es entregada para el uso de la fuerza pública. Después del uso oficial, me parece que sería muy difícil que se pueda determinar el uso pasado del arma.
La regulación debe ser muy cuidadosa y no la conocemos.
PREGUNTA K: ¿Está usted de acuerdo con que el Estado proceda a ser el titular (propietario) de los bienes de origen ilícito o injustificado, simplificando el procedimiento de la Ley Orgánica de Extinción de Dominio, conforme el Anexo de la pregunta?
La regulación de la extinción de dominio debe precautelar los bienes de quienes no están involucrados en delitos y que fueran investigados por denuncias infundadas. Hay que garantizar el debido proceso. Esa regulación, como todas las anteriores, implica un riesgo inaceptable para la ciudadanía. El riesgo, en este caso, es que se prive de la propiedad a personas que no han participado en actividades delictivas.
§
Por todas estas razones, la respuesta a las preguntas de la consulta para mí es un NO rotundo. En el caso de las preguntas de referéndum, 4 de ellas también tienen otro NO rotundo, salvo la de la extradición.
Me declaro “conchudo”.
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