La Corte Constitucional declaró inconstitucional la preferencia materna para la tenencia de las hijas e hijos menores de 12 años. En la sentencia del caso 28-15-IN, realizada el pasado 24 de noviembre y publicada hoy 10 de diciembre, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia (CONA) que estipulaba que, al momento de definir quién tiene la tenencia de los hijos, la preferencia debe ser sobre la madre.

La inconstitucionalidad fue aprobada con seis votos a favor de los jueces constitucionales Karla Andrade Quevedo, Ramiro Avila Santamaría (voto concurrente, es decir que da una explicación de las razones por las que vota de esta manera), Agustín Grijalva Jiménez, Enrique Herrería Bonnet, Alí Lozada Prado y Hernán Salgado Pesantes. También hubo  dos votos salvados de las Juezas Constitucionales Carmen Corral Ponce y Teresa Nuques Martínez, es decir que estuvieron en contra y expusieron sus motivos para hacerlo. 

El juez Enrique Herrería fue el juez ponente, es decir quien preparó el fallo de inconstitucionalidad. En el voto concurrente del juez Ramiro Ávila Santamaría explicó que en una primera discusión dentro del pleno de la corte se opuso a declarar la inconstitucional porque consideraba que en varios hogares las mujeres se encargan del cuidado de la mayoría de los hijos e hijas. El juez dijo “Pensaba que esta realidad debía de ser tomada en cuenta y que debía incidir en los razonamientos de la Corte”. También dijo que “quitar la preferencia materna podría ser una razón adicional para aumentar la vulnerabilidad de las mujeres frente al poder de su pareja masculina”.

Ávila Santamaría consideró que sería ideal que la madre y padre se encarguen del cuidado de los hijos aunque especifica que “en el caso concreto, de presentarse signos de violencia o utilización de los hijos e hijas para hacer daño a la madre (violencia vicaria), se confirmaría los supuestos para que la madre tenga la tenencia y para que el padre tenga visitas restringidas y condicionadas”. 

El voto salvado es cuando las o los jueces no están de acuerdo con lo resuelto. En el voto salvado de las juezas Carmen Corral Ponce y Teresa Nuques Martínez, dice que se debe considerar el contexto de violencia que viven las mujeres en Ecuador, dicen que 32 de cada 100 mujeres han experimentado algún hecho de violencia en su contra. Que las niñas y las mujeres son objeto de distintos tipos de violencia a lo largo de su vida y en distintos ámbitos, que son cifras del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Las juezas dicen, en su voto salvado, que hay falta de argumentación de conexidad. Es decir que la demanda de la acción pública fue presentada sobre la patria potestad pero la sentencia es sobre la tenencia, dice el voto salvado.

Los dos numerales del artículo 106 que se declararon inconstitucionales son sobre la patria potestad y no sobre la tenencia. La patria potestad es diferente a la tenencia. La patria potestad son los derechos y obligaciones sobre los hijos, mientras que la tenencia es el encargo de los hijos a uno de los padres. 

¿Qué dicen los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez? 

El artículo 106 del CONA establece las reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad de la hija o hijo. 

El numeral dos dice:  A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija. 

El numeral cuatro dice: Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija. 

Estos dos articulados pasan a ser inconstitucionales según el fallo de la Corte y, por lo tanto, ambos padres tendrían la misma posibilidad de estar a cargo de los hijos.

Esto pasó antes de la decisión de la Corte

El 1 de abril de 2015, Farith Simon Campaña, Daniela Salazar Marín (hoy, jueza constitucional), Andrea Muñoz Saritama y Adriana Orellana Ubidia presentaron una acción de inconstitucionalidad en contra de los números 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia. Según la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, una acción pública de inconstitucionalidad es un recurso que puede presentar cualquier persona sobre una norma general o administrativa que tenga efectos generales.  El 28 de abril de 2015, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional admitió a trámite la acción pública de inconstitucionalidad. 

El 25 de enero de 2017, el entonces juez constitucional Alfredo Ruiz Guzmán convocó a una audiencia el 9 de febrero de 2017. El 5 de febrero de 2019, se posesionaron los actuales jueces constitucionales, el juez Enrique Herrería avocó conocimiento de la acción pública. Entre el 23 de agosto de 2019 y el 18 de octubre de 2021 se presentaron amicus curiae (o amigo de la corte) son los argumentos que cualquier persona interesada en el caso que se juzga puede presentar. 

La decisión de la Corte Constitucional 

La Corte Constitucional aceptó la acción pública presentada en 2015. En la sentencia la Corte declaró la inconstitucionalidad por el fondo de las siguientes frases del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia: 

“la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre”

“se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija”.

Sybel Martínez, vicepresidenta del Consejo de Protección de Derechos de Quito y Directora del Grupo del Rescate Escolar, dice que la violencia intrafamiliar debe ser vista como violencia directa contra niños, niñas y adolescentes, por eso no debería ser declarada inconstitucional la preferencia materna. Martínez dice que aunque la Corte tenga la visión de cambiar estereotipos y quiera entender que los cuidados no deben estar a cargo solo de las madres, “la realidad nos dice otra cosa”, afirma. 

En este fallo, la Corte Constitucional dispuso que la Defensoría del Pueblo, con la colaboración de organizaciones sociales y organismos estatales, en el plazo de 90 días,  prepare un informe con parámetros para otorgar la tenencia de las niñas, niños y adolescentes menores de 12 años. El informe debe ser realizado de acuerdo a los criterios que incluye la sentencia.  Ese informe debe ser enviado a la Asamblea Nacional luego de los 90 días días de plazo, también deberá ser enviado a la Corte Constitucional. El informe tendrá que ser incorporado al proyecto de reformas al Código de la Niñez y Adolescencia que se está trabajando en la Asamblea. 

La Asamblea Nacional deberá discutir el informe que presente la Defensoría del Pueblo, en un plazo máximo de 12 meses. La Asamblea deberá informar cada tres meses sobre el avance de su trabajo en ese tema. 

En un plazo de seis meses, la Defensoría del Pueblo y el Consejo de la Judicatura, deben dar capacitaciones a los funcionarios judiciales sobre casos de niñas, niños y adolescentes en relación a la lucha contra la violencia. Las capacitación deben tratar sobre estereotipos de género, formación sobre la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, su Protocolo Facultativo y las recomendaciones generales del CEDAW.

La Defensoría del Pueblo y la Defensoría Pública deben informar a los ciudadanos sobre los servicios que da la Defensoría Pública en relación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 

El Consejo de la Judicatura tendrá 10 días de plazo desde que reciba la notificación de la Corte, para comunicar a las juezas y jueces, defensores y defensoras públicas, abogados, sobre el contenido de la sentencia de la Corte Constitucional. 

La Corte Constitucional ordenó que el Consejo de la Judicatura publique el contenido de la sentencia en su sitio web durante los 12 meses siguientes de la sentencia. 

Martínez dice que de 255 casos presentados a una junta de protección de derechos de Quito, se determinó que los padres denunciaban a sus exparejas pidiendo el cuidado emergente de sus hijos, cuando sabían que la mujer tenía una nueva pareja, había una demanda de divorcio o de alimentos, conflictos por encargo de los hijos. “Esos son los casos que vemos como sistema de protección local vemos día a día”, dice.  Es decir que, desde su experiencia, la tenencia de los hijos puede ser un mecanismo de chantaje utilizado por los padres hacia las mujeres madres. 

La abogada Lisseth Pardo dijo en una entrevista en GK que 7 de cada 10 padres están en mora con las pensiones alimenticias con al menos tres pensiones. 

“Esta acción afirmativa de preferir a la madre en la tenencia es una forma de garantizar que esta mujer que está viviendo violencia, pueda tomar separarse de su agresor con tranquilidad, sin el miedo de perder a sus hijos”, dice Sybel Martínez. Con este fallo de la Corte, esa posibilidad de decidir separarse de sus parejas (incluso en casos de violencia), podría estar limitada ante la posibilidad de que los hijos en común se queden con el padre.

Diferencias entre la tenencia de los hijos y la patria potestad 

Las relaciones paterno filiales son el conjunto de deberes y derechos que guían la vida entre planes e hijos. Entre esas relaciones están la patria potestad, la tenencia de hijos, el régimen de alimentos o de visitas. 

La tenencia es el encargo que el juez hace a uno de los dos padres, hasta ahora, con preferencia a la madre, para que asuma el cuidado y la crianza de sus hijos con los hijos menores de 12 años. Mientras que la patria potestad es un conjunto de obligaciones y derechos que tienen sobre sus hijos menores de edad y las decisiones sobre su educación, salud y más derechos. Incluso cuando hay un divorcio de por medio, la patria potestad suele ser conservada por ambos padres, aunque el niño viva con su madre (en ese caso, sería ella quien tiene la tenencia). Eso significa que incluso si la tenencia tiene uno de los dos padres, ambos pueden tomar decisiones sobre la educación que recibe, por ejemplo, y ambos tienen obligaciones sobre su manutención.