La Ley para desarticular la economía criminal tiene serios problemas

El 27 de mayo de 2025, se aprobó el informe para el primer debate del proyecto de ley económico urgente para desarticular la economía criminal. Fue bautizada por la Comisión de Desarrollo Económico, Productivo y la Microempresa de la Asamblea Nacional como “Ley de Solidaridad Nacional”. GK advirtió ya sobre algunos cuestionamientos al proyecto. 

Hay, sin embargo, otros aspectos que no han merecido atención en el debate público. 

Son el análisis jurídico (no político) del conflicto armado, la división de poderes y el control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional del proyecto que será discutido y votado en el primer debate legislativo. 

La naturaleza del conflicto armado

En el derecho internacional, la guerra está prohibida como un medio para lograr fines políticos. Pero lo cierto es que las guerras existen y se multiplican. 

El derecho internacional humanitario, un área muy importante del derecho internacional, se aplica sólo cuando hay conflictos armados, como el que está sucediendo en Ucrania y Rusia, o Israel y Palestina. 

A esta rama del derecho no le interesa quién tiene razón en los conflictos armados o si la guerra es injusta. 

Lo que hace es tratar que las guerras no provoquen dolores innecesarios y que causen el menor daño posible a la población civil, a los bienes civiles y a los combatientes que se rinden, hieren o están fuera de combate.

El proyecto de ley del presidente Noboa tiene una retórica jurídica propia del derecho internacional humanitario. Sin embargo, utiliza de forma poco precisa algunos términos y omite otros tantos que deben ser considerados.

Entre los términos que utiliza y que merecen explicación están el de “conflicto armado”, “hostilidades”, “objetivo militar”.

¿Cuándo existe un conflicto armado?

El conflicto armado existe cuando se producen enfrentamientos militares entre dos grupos armados y se cumplen dos criterios —reconocidos por el derecho internacional humanitario, por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ecuatoriana e incluso por el mismo proyecto para desarticular la economía criminal: la organización de los grupos armados y la intensidad de la violencia.

La organización considera la estructura jerárquica del grupo, que sus miembros se distingan de la población civil y que tengan la capacidad para respetar el derecho internacional humanitario. 

El ejército ecuatoriano, por ejemplo, cumple con estos parámetros. Existen generales hasta soldados (estructura jerárquica), usan uniforme y tienen cursos de formación para el ascenso militar y previos a la entrega de un arma. En esos cursos de formación deben aprender, entre otras materias, los principios y las normas del derecho internacional humanitario. 

En conflictos armados internos típicos, como el que tuvo nuestra vecina Colombia, en los grupos guerrilleros, como las FARC o el M19, también había jerarquía, uso de uniformes y tenían la capacidad para respetar el derecho internacional humanitario. 

En el caso ecuatoriano, resulta difícil comprender que una organización criminal, como los Choneros o los Tiguerones, tengan una estructura jerárquica militar. 

Sí, hay capos, jefes de la organización, y también gente que ejecuta órdenes. Pero no es una organización militar. Tienen armas, sí, pero no es para combatir a las Fuerzas Armadas ni a la Policía, sino para cometer delitos. 

Cuando el proyecto de ley para desarticular la economía criminal define a los Grupos Armados Organizados (GAO) como “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno más delitos…” no está definiendo a un grupo combatiente de acuerdo el derecho internacional humanitario. 

Ahí es donde se profundiza y evidencia la confusión del proyecto entre dos áreas del derecho completamente diferentes: el derecho penal común y el derecho internacional humanitario. 

Frecuencia e intensidad, requisitos indispensables 

Por otro lado, la intensidad del conflicto armado se define por las hostilidades. Es decir, por las acciones bélicas y el uso de armas contra la otra parte en conflicto. 

En una guerra, los actos hostiles son acciones como bombardeos, tiroteos o ataques armados. En los conflictos armados internos, el derecho internacional humanitario enfrenta un desafío particular: los miembros de grupos armados, al dejar las armas y quitarse el uniforme, pasan a ser considerados civiles. Mientras no participen directamente en hostilidades, no pueden ser atacados y conservan todos sus derechos humanos, como cualquier otra persona.

Si se demuestra que una persona forma parte de un grupo organizado armado y participó en un acto hostil, se le podrá investigar, juzgar y hasta condenar. 

Sin embargo —y es importante insistir en esto, porque el proyecto promueve la eliminación de miembros de grupos delincuenciales en cualquier circunstancia (como se sugiere en el artículo 8, que autoriza el uso de la fuerza)—, no se puede matar ni maltratar a una persona arbitrariamente. Según el derecho internacional humanitario, la muerte solo es permisible cuando ocurre en el marco de actos hostiles.

La intensidad del conflicto tiene que ser de tal magnitud que se debe distinguir de protestas violentas, disturbios esporádicos o violencia criminal común. Tiene que haber enfrentamientos reiterados y prolongados entre el ejército y los grupos organizados, los ataques deben ser coordinados y planificados en contra de la otra parte en conflicto. 

Un indicador es, también, el control de un territorio, incluso si es temporal, con el objetivo de preparar o perpetrar ataques militares.

No se puede negar, y el proyecto para desarticular la economía criminal señala en su exposición de motivos, que hay un aumento inusual y hasta dramático de la violencia en el Ecuador, incluso que ha habido incidentes en los que han muerto miembros de la fuerza pública. 

Sin embargo, los objetivos de las bandas criminales no son desafiar al gobierno, tomar el poder o cambiar a la sociedad. Sus objetivos son cometer delitos contemplados en la ley ecuatoriana. 

Las muertes de policías y militares, por dolorosas que sean, no se consideran actos hostiles según el derecho internacional humanitario. Se trata, más bien, de actos de función: es decir, riesgos inherentes al ejercicio de profesiones como la de policía, cuya labor implica prevenir y enfrentar distintos tipos de violencia, con el posible costo de la vida. 

Morir en un operativo contra delincuentes comunes —como ladrones armados, narcotraficantes o secuestradores— no es equivalente a morir en un conflicto armado contra un grupo armado organizado. 

En el primer caso, se trata de un hecho propio del ámbito del derecho penal; en el segundo, del derecho internacional humanitario. Los delitos comunes, por violentos que sean, no constituyen actos hostiles en el sentido técnico del derecho humanitario.

¿Y el ataque a los once militares?

Quizá el único acto hostil evidente de enfrentamiento armado ocurrió el 12 de mayo de 2025, cuando un grupo de once militares del Ejército ecuatoriano, que realizaba un operativo en contra de la minería ilegal en la Amazonía, fue emboscado y asesinado con disparos con fusiles de alto calibre y hasta lanza granadas. 

Si eventos como este fueran frecuentes, prolongados en el tiempo, repetidos, entonces podríamos afirmar que estamos en un conflicto armado interno. Sin embargo, hasta ahora,  estos eventos son inusuales y esporádicos.

Sospecho que lo último que quieren los grupos delincuenciales armados es enfrentarse al Ejército, y que más bien lo que quieren es realizar sin interferencias sus actos delictivos. Para ello, por ejemplo, prefieren corromper a autoridades civiles, policiales y militares antes que perpetrar actos hostiles. 

El ataque a militares en mayo demuestra que un conflicto armado es un hecho, no una situación jurídica que nace con un decreto. Así lo ha dicho varias veces la Corte Constitucional. 

El proyecto de ley que se discute en la Asamblea lo malinterpreta: asume que el Presidente puede declarar el inicio y fin del conflicto armado como si dependiera de su decisión. Pero el conflicto no ocurrió porque alguien lo decretó; ocurrió porque pasó. 

Lo que debe hacer el Ejecutivo es reconocer que el hecho sucedió y explicar cómo lo enfrentará. 

Y la Corte debe verificar que el hecho es real y que las medidas sean proporcionales. Si los conflictos armados se resolvieran por decreto, bastaría firmar uno para que desaparezcan las bandas criminales.

Honestamente no creo que en Ecuador haya un conflicto armado interno de acuerdo con las normas del derecho internacional humanitario. 

O sea, que las bandas criminales armadas no se arman para enfrentar al Ejército ni para tomarse el poder del Estado mediante las armas, sino para delinquir. En ciertos sectores del Ecuador, por donde se disputan el control del tráfico de drogas, existe una fuerte violencia delincuencial, enfrentamiento entre bandas, ajuste violento de cuentas, pero no un conflicto armado interno.

¿Qué es un objetivo militar?

En el derecho internacional humanitario, el concepto de “objetivo militar” es muy importante porque permite distinguir a una persona o un bien que puede ser atacado o que debe ser protegido. 

El objetivo militar tiene relación con una ventaja militar de una parte frente a la otra. Esto se puede determinar por la naturaleza del bien (un arsenal militar, por ejemplo), la ubicación (lugares donde hay entrenamiento o movimiento de tropas) o el objetivo (fábrica de armas). La ventaja militar está relacionada con debilitar al contendiente para ganar la guerra. 

El problema que tiene el proyecto es que confunde –una vez más– delincuencia común violenta con conflicto armado. Entonces, a todos los bienes que tienen que ver con actividades ilícitas, tengan o no que ver con actos hostiles o con ventajas militares, se puede aplicar la fuerza, incautar y pasar a la propiedad del Estado.

Por eso, por ejemplo, se pone el ridículo criterio del vehículo con vidrio polarizado y sin placas como uno de los parámetros para distinguir un objetivo militar, que afortunadamente ya desapareció en el informe de la Comisión de la Asamblea correspondiente.

Entre las cosas que omite el proyecto para desarticular la economía criminal está la alta responsabilidad que tienen las partes en conflicto frente al derecho penal internacional. Si el ejército ecuatoriano o los grupos con los que dice enfrentarse vulneran las normas del derecho internacional humanitario, como por ejemplo “matar” al enemigo cuando no está en un acto hostil, no tratar con humanidad a los prisioneros de guerra, torturarlos y otros delitos semejantes, constituyen crímenes de guerra. 

El caso de los cuatro niños de las Malvinas, por ejemplo, podría calificarse como un crimen de guerra si estuviéramos en un conflicto armado —sin embargo, no lo estamos.

En el contexto actual, este caso es una grave violación de derechos humanos. Aun así, en un escenario de conflicto armado, hechos como este podrían ser investigados y juzgados por la Corte Penal Internacional, que no solo puede sancionar a los perpetradores directos, sino también a quienes ordenaron el crimen o sabían —o debieron saber— que ocurría. En esa cadena de responsabilidad podrían incluirse comandantes, ministros e incluso el presidente de la República, en su calidad de comandante en jefe de las Fuerzas Armadas. 

Estos delitos pueden ser juzgados por cualquier país que haya suscrito el Estatuto de Roma (que creó la Corte Penal Internacional) y son, además, imprescriptibles. 

No hay que olvidar, como se dijo en una tira cómica del Hombre Araña y luego recogió en una de sus películas el popular tío Ben, posiblemente inspirado en Voltaire: “Con un gran poder, viene una gran responsabilidad”. Esto sucede con los poderes en la guerra. Si puedo matar y lo hago de forma arbitraria, podría ser sometido incluso a tribunales internacionales. 

Por otro lado, cuando las personas que han participado en un conflicto armado —ya sea del lado del ejército o del grupo contrario— han respetado el derecho internacional humanitario, se considera adecuado otorgarles una amnistía. Sin embargo, esto no tiene sentido cuando se trata de miembros de bandas criminales, ya que no actúan bajo las reglas de un conflicto armado reconocido.

La división de poderes, otro aspecto en juego

Un estado republicano se caracteriza por distribuir el poder. No hay que olvidar que el gobierno republicano surge por oposición a la monarquía, cuya principal cualidad era su concentración. 

Cuando existe, hay una tendencia natural al autoritarismo y a la arbitrariedad. Por eso una democracia constitucional cuida con celo la división de poderes. La asamblea legisla, el ejecutivo cumple las leyes y el judicial juzga y hace cumplir la ley. 

El proyecto de ley del presidente Noboa rompe la división de poderes de tres maneras. 

La primera preocupación surge cuando el presidente asume funciones que corresponden al Legislativo. El proyecto delega a un reglamento presidencial facultades legislativas como: definir los criterios para determinar si existe un conflicto armado (artículo 7), regular los bienes incautados (artículo 11) y normar el indulto preventivo (artículo 13). 

En términos generales, una vez aprobada la ley, existe el riesgo de que el Reglamento pueda establecer aspectos no legislados.

Si el proyecto para desarticular la economía criminal se aprueba tal como está, la Asamblea estaría renunciando a su rol de legislar, al ceder estas competencias al Ejecutivo.

Otra forma de romper la división de poderes es interferir en los procesos judiciales. Jueces y juezas tienen la función de juzgar y, cuando corresponde, sancionar a quienes cometen infracciones. El indulto, según la doctrina y las normas jurídicas, sólo procede en casos excepcionales y únicamente cuando ya existe una sentencia condenatoria.

Sin embargo, el proyecto permite otorgar el indulto durante el proceso penal a favor de miembros de la fuerza pública (artículo 13). Esto significa que, incluso ante posibles violaciones a los derechos humanos o delitos penales, la justicia no podría investigar ni sancionar a miembros de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional.

Otra grave intromisión del Ejecutivo sería el proceder a realizar allanamientos sin que existan los requisitos de delito flagrante o boleta judicial. Se puede allanar un domicilio por iniciativa de “una institución a cargo” de un operativo. Existe control judicial posterior, pero estamos a merced del buen o mal criterio de una institución policial o militar.

Además, el proyecto establece como obligatoria la prisión preventiva, aun cuando esta no es una sanción sino una medida cautelar que los jueces pueden no aplicar si no hay riesgo de fuga.

A todo esto se suma que el Ejecutivo pretende obligar a la Función Judicial a designar jueces y fiscales especiales. Así, la intromisión en la justicia ecuatoriana sería mayúscula. 

Desconocer a la Corte Constitucional, otro error

El tercer aspecto conflictivo del proyecto para desarticular la economía criminal es que desconoce las competencias de la Corte Constitucional para ejercer control constitucional. 

Una de las características fundamentales de los Estados modernos —especialmente aquellos que han salido de dictaduras o regímenes autoritarios— es la existencia de un árbitro del poder y un juez de la Constitución.

Cuando el poder Ejecutivo necesita limitar derechos, la Constitución prevé el estado de excepción, sujeto a límites temporales, territoriales y materiales. Para asegurar que esos límites se respeten, la Constitución le otorga a la Corte Constitucional la facultad de revisar el decreto, e incluso declararlo inconstitucional si se excede.

Esa competencia es esencial: pone frenos al poder estatal y protege los derechos de la ciudadanía.

Pero el proyecto propone una fórmula para saltarse ese control. En el artículo 6 dice: “Este decreto ejecutivo es diferente del régimen de estado de excepción contemplado en el artículo 164 de la Constitución de la República del Ecuador.”

Con eso, el presidente podría emitir un decreto y declarar el inicio de un conflicto armado en cualquier territorio, sin especificar qué derechos se van a limitar ni por cuánto tiempo. Tampoco estaría sujeto al límite constitucional de 60 días. La duración de las limitaciones a los derechos sería indeterminada.

En resumen: se elimina el rol de la Corte Constitucional como árbitro de la legalidad y garante de los derechos. Adiós, control constitucional.

¿Ley económica urgente?

Finalmente, la figura de “ley económica urgente” ha permitido al Ejecutivo tramitar este proyecto mediante un procedimiento legislativo expedito.

Pero el proyecto confunde la economía criminal con medidas económicas para enfrentar un conflicto armado. El proyecto permitiría donaciones de equipamiento y suministros a las fuerzas del orden, que podrían ser rebajados del impuesto a la renta.

De hecho, la única disposición con verdadero contenido económico —más allá de una retórica vacía— es la que concede exenciones tributarias a quienes financien a la fuerza pública. Todo lo demás es, en esencia, una reforma penal. Por eso seguramente ha cambiado la finalidad económica en el informe de la Comisión parlamentaria a “fortalecer a las fuerzas del orden”. 

Las reformas penales no son ni económicas ni urgentes. No se puede, en un trámite acelerado, proponer algo tan grave como la creación de un procedimiento penal unificado, que concentra etapas, dura apenas 90 días y permite imponer penas de hasta 30 años, con el riesgo de vulnerar la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y todos los principios del sistema penal acusatorio y adversarial.

Por todas estas razones, considero que el proyecto es claramente inconstitucional y contrario a normas fundamentales del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos.

Queda por ver qué significó, en realidad, el pacto entre el gobierno y ciertos bloques legislativos. Espero que ese acuerdo no haya sido, por un lado, aprobar leyes abiertamente inconstitucionales, y por otro, repartir prebendas inconfesables.

Sigo creyendo que la única institución con el mandato de frenar los excesos del poder, garantizar los derechos y evitar que la Constitución se convierta en letra muerta, es la Corte Constitucional. Confío en que actúe si la Asamblea falla en su deber de legislar con responsabilidad y en función de los derechos.

La lucha contra el crimen organizado debe ser una oportunidad para fortalecer el Estado constitucional democrático, no para debilitarlo. Proyectos como este son una afrenta a los principios republicanos, a la Constitución y a los valores de una verdadera democracia.