Profundidad

Ferrajoli vs. Nebot

En enero de 2018 el alcalde de Guayaquil ha presentado un proyecto de Ley Orgánica para el fortalecimiento de la seguridad ciudadana. Siete años antes, condecoró a Luigi Ferrajoli, padre del garantismo penal, que se horrorizaría si se enterara del contenido autoritario, inconstitucional y antidemocrático de la propuesta de ley que ha hecho Jaime Nebot.
  • ley de seguridad ciudadana Nebot

    El alcalde de Guayaquil, Jaime Nebot, ha propuesto un proyecto de Ley basado en falacias con un enfoque punitivo y poco garantista. Fotografía de Guillermo Ruiz bajo licencia CC BY-NC-ND 2.0


UN CABLE A TIERRA EN UN PAÍS POLARIZADO

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En julio del 2011 por primera —y muy seguramente por última vez— estreché la mano de Jaime Nebot, alcalde de Guayaquil. Entré a la municipalidad, además, por una puerta poco común inaccesible para el público en general. La entrada era monumental: una pintura enorme en la pared, un lujo particular para lugares públicos como el Municipio. Seguro por aquí no se paga el impuesto predial, me dije. Finalmente, el estrechón de manos, en un momento exclusivo, sin molestias de nadie. ¿Qué hacía yo ahí?

Nebot le entregaba la llave de la ciudad al profesor Luigi Ferrajoli. Nebot no sabía que le daba la mano al padre del garantismo penal. Ferrajoli no sabía que estaba frente a quien considera que las garantías desprotegen al ciudadano. Un garantista y un punitivista dándose la mano.

Nunca le expliqué a Ferrajoli qué es lo que su anfitrión pensaba del hábeas corpus (y cómo lo practicó cuando tenía competencia para conocerlo), de la caducidad de la prisión preventiva (salir libre cuando la justicia tarda) o de los derechos de las personas privadas de libertad. No me arrepiento.

No tenía sentido esa explicación cuando, a nombre de la ciudad, lo declaraban huésped especial. Se lo merecía. Después de todo, yo estaba ahí simplemente porque el Profesor me lo había pedido, a pesar de mis reiteradas excusas.

Siempre pienso en esta escena cuando leo propuestas como la presentada por el señor Nebot en la Asamblea el 16 de enero de 2018 llamada Proyecto de Ley Orgánica para el fortalecimiento de la seguridad ciudadana.

Y, por supuesto, no dejo de pensar en qué diría Ferrajoli sobre el pensamiento de Nebot sobre el delito y la criminalidad.

§

Así que me puse a imaginar qué le respondería el garantista Ferrajoli a lo que el punitivista Nebot dice y propone en su proyecto de ley (las citas entrecomilladas son textuales).

Nebot: “La frecuencia en la comisión de delitos genera como uno de sus efectos la sensación de temor e inseguridad de la sociedad”.

Ferrajoli: No hay evidencia empírica para esa afirmación. El temor y la inseguridad se producen, más que por los delitos, por los políticos que utilizan el miedo para promover sus intereses partidistas y por los medios de comunicación que alteran la sensibilidad ciudadana para vender publicidad.

Nebot: “el alto índice delincuencial, los niveles de impunidad y las facilidades institucionales que la legislación prevé para la recuperación de la libertad genera en la sociedad, particularmente respecto de ciertos delitos, una sensación de inhumana desprotección por parte del Estado.”

Ferrajoli: No hay relación causa efecto entre el índice delincuencial y la recuperación de libertad debido a facilidades institucionales. La gente no delinque porque recupera la libertad. Tampoco hay relación alguna entre impunidad y recuperación de libertad. El argumento es falaz.

En cuanto a la sensación de desprotección por la libertad de personas privadas de libertad, tendría que decir hay una concepción errada de la palabra protección. Por un lado, el señor Alcalde piensa que una forma de proteger a la gente es encerrando presos. Por otro lado, parte de la premisa de que en la sociedad hay dos grupos de personas: los que tienen derecho a la protección y los que no. Debe saber el señor Alcalde que los presos también tienen derechos: son personas, tienen dignidad y merecen protección.

Uno de los ambientes más violentos, más criminógenos (genera violencia y promueve carrera delincuencial) se llama cárcel. En una cárcel es difícil proteger los derechos de las personas privadas de libertad y de sus familiares. Mejor tenerlos fuera. ¿Por qué apostar por un mecanismo que no funciona?

Finalmente, decirle al señor Alcalde que para proteger mejor los derechos se debe utilizar la vía constitucional y civil y excepcionalmente, en casos de extrema violencia, la vía penal. La vía penal no protege derechos de las víctimas ni de las personas victimarias.

Nebot: “la indicada reforma legislativa debe considerar prioritariamente a la sociedad en su conjunto, y dentro de ella a las víctimas”.

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Ferrajoli: el Derecho debe proteger siempre al más débil en las relaciones jurídicas. A la víctima en el delito, al procesado en el proceso, al condenado en la ejecución. Y podría decir más: al trabajador en el contrato con el empresario, al administrado en su relación con la Alcaldía, al vendedor informal frente al policía municipal, a la mujer violentada frente al macho agresivo, al niño frente al adulto.

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Nebot: “la reincidencia delictiva tiene como factor determinante la facilidad institucional estatal en la recuperación de la libertad.”

Ferrajoli: Falacia otra vez. La gente no reincide porque sale en libertad, le insisto. La reincidencia puede ser una demostración de que la cárcel no sirve para rehabilitar, sino que, por el contrario, fortalece carreras delincuenciales. La reincidencia puede significar que las condiciones sociales que permitieron el delito aún existen. La reincidencia puede significar el fracaso de la cárcel. Le ruego no engañar. Si usted intenta demostrar sus afirmaciones con datos, que sería lo responsable y serio, estoy seguro que no lo va a lograr.

¿Por qué apostar como solución de un problema —el delito— a una institución que no funciona —la cárcel? A menos que usted esté pensando en sanciones permanentes, lo que iría en contra del credo liberal de penas proporcionales, su propuesta es altamente inconsistente; además de no tener, otra vez, respaldo en la evidencia empírica.

Nebot: “Es importante destacar que el propósito de la privación de la libertad para garantizar el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones”

Ferrajoli: Nunca, en ningún lugar del mundo, las víctimas tienen derecho a la privación de libertad de otra persona. Eso solo es pensable en un régimen autoritario y sin derechos, donde unos seres humanos fuesen superiores a otros y los consideren objetos. Inaceptable afirmación.

Nebot: “el pueblo ecuatoriano tomó la decisión de incorporar este justo propósito de la privación de la libertad.”

Ferrajoli: El pueblo no puede mayoritariamente votar en contra de minorías, como las personas que se consideran merecedoras de privación de libertad. Privar de la libertad nunca podría ser un objetivo del Estado. Además, hay un derecho importante que me permito invocar: toda persona tiene derecho a ser escuchada cuando las decisiones afectan su vida y sus derechos. En este caso, usted hace una propuesta que afectará a miles de personas que son criminalizadas por el sistema penal. Ellos y ellas tienen derecho a pronunciarse. Su voz puede corregir su distorsionada apreciación de la realidad, de la criminalidad y de la solución a la violencia producida por los delitos.

Nebot: “El COIP necesita corregirse en función de ciertas evidentes fallas en su política punitiva.”

Ferrajoli: Es verdad. Debe optar por el lado garantista por sobre el punitivista y eficientista.

Nebot: Pensé que estábamos por una vez de acuerdo. Le muestro mi propuesta, en síntesis:

Art. 2: Ampliación de los requisitos para la aplicación de medidas alternativas a la privación de libertad y prohibición de aplicación en ciertos casos.

Ferrajoli: Autoritarismo penal, que es lo opuesto a derecho penal constitucional y democrático, garantista o mínimo, como exige la Constitución de su país. Cada vez que una propuesta, discurso o norma amplía el poder del Estado, o sea el poder de la policía que se ejerce normalmente contra los más pobres (¡Vea quienes están las cárceles! La mayoría son miserables que el único servicio público que reciben del Estado es la cárcel)

Nebot: Permítame seguir, Profesor. Art. 3: obligación de privación de libertad cuando se venza el plazo de caducidad.

Ferrajoli: Autoritarismo penal.

Nebot: Art. 4: Para que no obtengan menos privación de libertad, restricción del procedimiento abreviado y del directo, negando la procedencia en ciertos delitos de la suspensión de la pena.

Ferrajoli: Autoritarismo penal.

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Nebot: Art. 5: Ampliar el término reincidencia a cualquier infracción y pena máxima. Aumento de penas en varias infracciones. Prohibición de abstención de investigación penal por parte del fiscal. Vigilancia policial contra quien haya merecido la caducidad de la privación de libertad. Prohibición de medidas cautelares no privativas de libertad y de caución en ciertos delitos.

Ferrajoli: Autoritarismo penal.

Nebot: ¿Qué tal esta propuesta, profesor? Identificación y exposición física ante la comunidad a las personas detenidas en ciertos delitos flagrantes.

Ferrajoli: Innombrable. La vergüenza pública no es una pena en sociedades democráticas. Si fuera pena, tampoco cabría si no se tiene sentencia. Le recuerdo que la presunción de inocencia fue una invención liberal para combatir diez siglos de penas infamantes y desproporcionadas, como la vergüenza pública que inhibe la rehabilitación y refuerza el estigma social.

¿Qué concepción de ser humano tiene usted, señor Alcalde?

Creo que no podemos seguir dialogando. Solo le pido una cosa. Si usted propone esas reformas debería pedir primero que se reforme la Constitución. Usted pide cambios que son incompatibles con una democracia constitucional, cuyo centro son los derechos de todos, no solo de las personas que usted se imagina buenas. El autoritarismo penal que usted propone lo que hace es debilitar la democracia, la institucionalidad y fomenta la exclusión.Le ruego leer mi libro Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, que  lo escribí justo para argumentar en contra de propuestas y discursos como los suyos.

Ramiro Ávila Santamaría
(Ecuador) Constitucionalista andino, fat free, enriquecido con calcio y minerales, 100% natural.