Ecuador se convirtió en el país número 29 a nivel mundial en aprobar el matrimonio igualitario. La tarde del miércoles 12 de junio de 2019, la Corte Constitucional anunció que el fallo tenía cinco votos a favor y cuatro en contra. Después de aplazar la discusión, la Corte declaró complementario el artículo 61 de la Constitución, que reconoce al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, con una Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Tras la decisión, ha habido una discusión intensa sobre la resolución de la Corte. Muy poca gente, sin embargo, ha leído el fallo y analizado sus implicaciones jurídicas.

Lolo Miño abogada especializada en derechos humanos, directora del Observatorio de Justicia y Derechos, y docente universitaria, responde algunas inquietudes sobre la histórica resolución.

¿Qué pasa con los artículos 81 del Código Civil y el 52 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles sobre el matrimonio?

Lo primero que debemos entender es que no hubo una sentencia, sino dos.

La primera sentencia, que es el texto se publicó el día de ayer, se refiere exclusivamente a exigibilidad de la Opinión Consultiva OC24-17 de la Corte Interamericana en el Ecuador. De esa ya hay la resolución.

Lolo Miño, experta en derechos humanos.

Y hoy, supongo, iba a salir la segunda resolución de la segunda consulta de norma que se refiere a la constitucionalidad de los artículos 81 del Código Civil y el articulo 52 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. [nota de la redacción: la entrevista se hizo el viernes 14 de 2019]

Sé de antemano que se declara inconstitucional esos dos artículos y que esos dos artículos conjuntamente con el 67 — un poco a partir de la sentencia del juez Ávila— tienen que leerse en consonancia con lo que ha dicho la opinión consultiva.

O sea, la opinión consultiva 24 empieza a ser una sentencia de lex especialis para entender, interpretar el texto del 67 de la Constitución, y bajo esa interpretación extensiva automáticamente el 81 y el 52 se declaran inconstitucionales.

Estas dos eran consultas de norma que suben desde jueces provinciales que no resolvieron esas acciones de protección precisamente porque esperaban que la corte se pronuncie. O sea, la Corte Provincial en vez de decidir le pasa el expediente a la Corte Constitucional. Le pregunta “no sé cómo aplicar esto, deme diciendo cómo”.

Con la decisión de la Corte, ¿fueron declarados inconstitucionales los artículos o fueron considerados como complementarios?

La primera consulta de norma se refiere a la aplicabilidad de la Opinión consultiva a nivel interno. Eso es lo que se resuelve en la primera.

La segunda que resuelve el juez Alí Lozada se refiere a la constitucionalidad de esos artículos.

Sabemos que esa sentencia ya se emitió, sabemos que esos artículos fueron declarados inconstitucionales pero no en la sentencia que se publicó ayer sino en la que publicarán hoy o en el transcurso de estos días, que es la sentencia que fue preparada por el juez ponente Alí Lozada.

El fallo de Ramiro Ávila se refería exclusivamente a la opinión consultiva OC24-17.

¿Por qué se consideró la resolución de la Corte IDH y el artículo 67 como complementarios?

Entiendo yo que la interpretación es una interpretación integral del bloque de constitucionalidad.

¿Qué quiere decir esto?

Que no solo se lee las normas de la Constitución sino de las otras normas subsidiarias que integran lo que se llama el bloque de constitucionalidad, en el que —por decisión nuestra— se ha incluido también los tratados internacionales e instrumentos internacionales.

La palabra instrumentos supone no solo los tratados sino también las sentencias e informes, como por ejemplo, los comités de Naciones Unidas, las sentencias de la Corte Interamericana en casos contenciosos, en opiniones consultivas.

Entonces, esto fue algo que nosotros propusimos desde el Observatorio de Justicia y Derechos: no tenemos un choque entre un estándar internacional y una norma constitucional interna. Lo que tenemos es un conflicto una antinomia entre dos normas que integran el bloque de constitucionalidad.

Es decir, están al mismo nivel.

Entonces, lo que dice el juez ponente Ramiro Ávila en la parte resolutiva que fue la que yo leí, es que el artículo 67 no se anula ni se expulsa del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, no se reforma la Constitución que es lo que tú vas a escuchar mucho alrededor de este debate, sino que se lo interpreta a la luz de otra norma que integra el bloque de constitucionalidad ecuatoriano, que es el estándar esgrimido en la opinión consultiva OC24-17. Ahí se da una interpretación extensiva de la palabra matrimonio. Esa interpretación extensiva es utilizada como lex specialis o ley especial para entender el sentido y alcance del 67.

A mi criterio es una resolución adoptada en base a derechos humanos y en base a la forma de interpretación de derechos que existe tanto en la constitución como a nivel internacional. No es descabellado lo que se hizo.

Pero, ¿qué pasa con el artículo 427 de la Constitución? Ahí dice que se interpretará la norma bajo la literalidad, que más se ajuste a la Constitución en su integralidad.

El texto de la Constitución tiene que leerse de manera integral. Es decir, las normas que integran la constitución no pueden leerse de manera aislada.

Entonces, a mí sí me sorprende mucho cuando yo oigo colegas abanderándose del 67 sin entender que el 67 de la Constitución no puede leerse solo.

El 67 está insertado en un corpus iuris, en un conjunto de normas, que tiene otro sentido y va hacia otro lado.

Nosotros, en 2008, cuando aprobamos la Constitución de Montecristi incluimos un artículo que es el 11.2, que dice que ninguna persona puede ser discriminada en razón de su orientación sexual.

Esto en 2008 era una cosa super avanzada. Creo que muy pocas Constituciones, por no decir ninguna, tienen esta prohibición tan categórica de no discriminar en base a la orientación sexual.

Nosotros sí tenemos eso. Entonces, cuando tú tienes dos normas constitucionales cuyos textos se contraponen y causan conflicto, la propia Constitución te da mecanismos de interpretación.

En materia de derechos humanos, a diferencia de otras materias, la interpretación principal que se tiene que hacer es en base a principio pro persona. El principio pro homine es un mecanismo de interpretación y de soluciones de antinomias.

Te permite saber qué hacer —o al juez saber qué hacer— cuando tienes dos normas constitucionales que se chocan. Esas normas tienen que ver con derechos humanos.

En este caso, tenemos una antinomia de normas que trata sobre derechos humanos y por lo tanto tiene que aplicarse el principio de interpretación pro persona.

Vamos a dar privilegio a la norma que mejor favorezca a derechos humanos, eso es el 11.2. Y, además, bajo el mismo principio pro persona, ante una duda de la compatibilidad del 67 con el resto del corpus iuris constitucional, el 67 se tiene que interpretar en consonancia al cuerpo normativo al cual integra.

Nuestro cuerpo normativo constitucional es súper garantista, en dos aspectos al menos. Primero, el 11.2, que te menciono y, segundo, esta declaración expresa en el texto constitucional que integra nuestro bloque de constitucionalidad tanto tratados internacionales como sentencias y jurisprudencia.

Entonces, tú ves que hay una norma que está insertada en un marco normativo muy garantista, muy extensivo, muy protector de derechos humanos, donde los instrumentos internacionales son tratados como normas de rango constitucional.

Si sumas todo eso para leer el 67, no puede llegar a una conclusión distinta a la que ha llegado Ramiro Ávila.

Ahora, si lees el 67 solito y, además, te inventas una falacia que están diciendo muchos colegas constitucionalistas que dicen el 67 no consagra un derecho, sino que consagra un contrato.

A ver, los contratos están en el Código Civil, los derechos están en la Constitución.

Se ha reconocido como derecho a nivel jurisprudencial la libertad que tú tienes de casarte con quien tú elijas. Es verdad, el matrimonio como derecho, se ejerce a través de la suscripción de un contrato solemne, pero es un derecho en sí mismo.

El contrato y las formas del contrato le pertenecen al ámbito civil, pero también es un derecho.

Entonces lo que estamos aquí viendo es cómo garantizar un derecho para evitar que se perpetúe una situación de discriminación estructural que ha existido toda la vida.

Las normas constitucionales no pueden interpretarse en solitario o en abstracto.

Siempre tienen que interpretarse en el contexto en el cual están circunscritos. Nosotros tenemos una norma que es el 67, que está circunscrito en la Constitución y en un bloque de constitucionalidad.

Entonces, es como leer una partitura: tú no puedes cantar la canción solo sacando una nota, que es lo que están haciendo. Están sacando el Do de la partitura. Tú para tocar la canción tienes que leer toda la partitura y todas las notas que integran.

La Constitución no funciona si no lees todas las normas en su integralidad. Es una metáfora para que se entienda: tú no podrías tocar esta canción que se llama Constitución sacando una nota, otra nota y otra nota porque esa nota se circunscribe en esta partitura que está en conjunto con otras notas y con ritmos y con tiempos.

Es una interpretación antojadiza, es una interpretación caprichosa y es una interpretación que no se complace ni se compadece con el objetivo de la constitución de Montecristi.

Una norma constitucional no puede ser leída alejada del texto en el que circunscribe y el contexto y el espíritu general de la Constitución.

Lolo Miño, experta en derechos humanos, explica la sentencia del matrimonio igualitario en Ecuador

Entonces, ¿qué pasará ahora con el matrimonio igualitario?

Lo primero es que no hay matrimonio igualitario. Cuando nosotros decimos matrimonio igualitario parecería que estamos creando una figura que no existía en nuestro ordenamiento interno. Lo que hay es el derecho o el reconocimiento del derecho de parejas LGBTI a acceder a la institución del matrimonio civil.

Eso hay que entender porque una de las luchas de los colectivos LGBTI ha sido esta frase de mismos derechos, mismos nombres.

Una discusión que se llevó durante mucho tiempo era por qué si ya tienen la unión de hecho, que prácticamente consagra los mismo derechos, reconoce el estatus de unidos, reconoce la relación y además reconoce ciertos derechos patrimoniales derivados de esa condición, para qué quieren más decían. Y la pregunta es porque la mera existencia de esa diferencia es un sinónimo de discriminación.

Cuando tú le dice al grupo A ‘usted sí pueden casarse’ y al grupo B ‘ustedes no’, estás manteniendo una situación de discriminación estructural. Entonces, lo que hace la Corte, y ese es el efecto social de esta sentencia, es zanjar la discusión a nivel social de si esa relaciones son válidas o no.

Porque cuando solo podían acceder a unión de hecho, tú decías ‘bueno, se pueden juntar de facto pero nosotros como Estado no reconocemos que es una unión tan legítima como la de una pareja heterosexual’.

Lo que está diciendo la Corte a nivel social es ‘frente al Estado estas uniones son tan válidas y tan protegibles como una de una pareja heterosexual’.

¿A quiénes favorece la decisión? ¿Solo a los casos de Efraín Soria y Xavier Benalcazar y Pamela Troya y Gabriela Correa o también a otras parejas?

Hay ciertas sentencias donde la Corte dice la decisión de esa sentencia —lo que se llama el ratio decidendi— va a generar efecto solo para las partes.

Sin embargo, yo creo que el ratio decidendi de la corte tiene efecto erga omnes —es decir, a todas las parejas que estén en esa situación. Es como una suerte como de paraguas que se hace a partir de un caso individual.

¿Por qué no se hizo mediante reforma constitucional?

Esto es posible en otros temas. Pero cuando se trata de derechos humanos, el estándar fundamental es que su ejercicio y reconocimiento nunca pueden estar sometidos a la voluntad de una mayoría. Y para la reforma constitucional se requería una mayoría. Eso no se puede en derechos.

¿Por qué? Porque generalmente la mayoría oprime. Generalmente, la mayoría es una mayoría que discrimina a estas minorías que tradicionalmente son excluidas y desprotegidas.

Siempre una  de las razones por la que estos grupos conservadores se oponen a uno de estos avances es porque la mayoría no está de acuerdo, y tiende a buscar la prevalencia del status quo. Incluso, si eso supone el detrimento de derechos de los grupos minoritarios.

Entonces, la justicia entra como un instrumento que de alguna manera equiparar esas fuerzas de la minoría tradicionalmente excluida versus esta mayoría que es opresora a veces.

La otra cosa descabellada que se proponía era que se haga una consulta popular. Tampoco se puede hacer consulta popular sobre tema de derechos. Entonces, en ese sentido, realmente la única forma de hacerlo, la única forma de adecuar nuestro ordenamiento en consonancia cons nuestras obligaciones internacionales con respecto al derecho de igualdad y no discriminación era esta, la de la Corte. No había otra forma porque todas las otras formas suponían condicionar el ejercicio de derechos en voluntad de una mayoría y eso es aberrante en temas de derechos humanos

¿Qué deberá hacer la Asamblea Nacional?

La Asamblea tiene una obligación desde hace años. Esta obligación, en principio, se deriva de las obligaciones internacionales del Ecuador en materia de derechos humanos que exigen adecuar la normativa interna al sentido y tenor de las obligaciones internacionales.

A partir de la OC24-17 que fue expedida en enero de 2018, Ecuador y todos los estados que son parte de la convención americana, adquieren una obligación de adecuar sus ordenamiento interno para permitir a las personas del mismo sexo acceder al matrimonio civil en condiciones de igualdad.

Eso requiere de muchas reformas legislativas. Tiene que reformarse el Código Civil, tiene que reformarse la Ley de Datos. Pero sí se tiene que hacerse una reforma a la constitución en el texto del 67. Esto es una pelotita que recae sobre la Asamblea y ya lo tiene que hacer. Yo apelaría a la sensatez de los asambleístas, incluso a aquellos que no están a favor de esto por un tema de convicción personal porque más allá de lo que tú creas, el Estado tiene desde hace un año una obligación internacional que no ha cumplido sino hasta hace dos días.

Lolo Miño explica los pormenores jurídicos del fallo del matrimonio igualitario en Ecuador.

¿Qué pasa si la Asamblea no hace esta reforma?

En principio, no pasa nada pero si hay una afectación al derecho de una persona a partir de esa mala adecuación legislativa, se genera responsabilidad internacional del Estado. Incluso podríamos pensar la repetición contra todos los asambleístas que votaron en el sentido de mantener esa situación discriminatoria.

Cuando la Corte Constitucional emite una sentencia, todas las entidades que integran el aparato estatal tienen que cumplir so pena de desacato.

Si vamos al sistema interamericano, la consecuencia es que hay responsabilidad internacional del Estado. La responsabilidad internacional del estado implica que el estado tiene que indemnizar y hacer medidas de no repetición entre las cuales de nuevo va a exigir que se adecue el ordenamiento interno.

Y, además, como esto implica plata para el Estado, el Estado puede repetir —es decir, exigirle al funcionario del registro civil que no hizo caso, contra el juez de primera instancia que no dio la acción de protección, contra el tribunal provincial que ratificó la sentencia y contra los legisladores que votaron contra la convención, que le devuelvan al Estado la indemnización que pagó

Yo de ellos sí me cuidaría bastante de cómo van a acatar la sentencia de la Corte porque, eventualmente, podría acarrear responsabilidad internacional para el Estado con el correlativo derecho de repetición.