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¿Por qué el derecho internacional no funciona en Gaza?

Es bastante claro que la ocupación israelí de territorios palestinos y la actual ofensiva israelita en Gaza atentan contra el derecho internacional. Israel actualmente ocupa territorios que no le pertenecen en contravención a la regla de estabilidad de las fronteras.[1] Estos territorios fueron ocupados por la fuerza, en un proceso largo de asentamientos ilegales que datan desde 1967, atentando también contra la regla que prohíbe la agresión establecida en la Carta de las Naciones Unidas.[2]

En la medida que Israel detenta control efectivo sobre la población palestina en Gaza, Israel es responsable de los derechos humanos de esa población.[3] De tal modo, es responsable de la calidad de vida deplorable en la zona de Gaza que constituye un incumplimiento grosero y sistemático de los derechos humanos económicos, sociales y culturales y que es, sin lugar a duda, un caldo de cultivo para la oposición armada.[4]

Aun cuando se considere que Palestina es un Estado, la actual ofensiva israelita difícilmente puede considerarse un conflicto armado enmarcado en el derecho internacional humanitario. Esto porque no hay esa pérdida de control de la situación que caracteriza a las guerras y que justifica un nivel más bajo de protección a la dignidad humana que implica el derecho humanitario.[5] Si esto es así, el conflicto se rige exclusivamente por los derechos humanos y los principios generales del derecho penal ordinario aplicados de forma extraterritorial al Estado palestino. Bajo este supuesto, la ofensiva israelí constituye un plan homicida. Un plan de usar una fuerza policial de forma ilegítima que atenta contra el derecho a la vida, según el cual nadie puede ser matado de forma arbitraria. Lo que hace Israel en la actual ofensiva constituye un caso paradigmático de arbitrariedad. Un ejemplo es el caso de cuatro niños palestinos asesinados en una playa por disparos provenientes de un naviero.

En el supuesto de que se considerase que la actual ofensiva israelita sí constituye un conflicto armado y que por lo tanto cae bajo los estándares de protección comparativamente inferiores del derecho humanitario, la violación del derecho internacional sigue siendo indiscutible. El uso de la fuerza ha sido ilegal desde que se eligió un método de combate –varios tipos de bombardeos- que garantiza que las bajas civiles necesariamente serán, en varios órdenes de magnitud, mayores a las bajas de combatientes. Asimismo, el ataque en Gaza no tiene ninguna esperanza de detener el terrorismo y por lo tanto no puede decirse que sea necesario para alcanzar un objetivo militar. De tal modo, se violan los principios de proporcionalidad y necesidad del derecho humanitario. Estos dos principios, en tiempos de guerra, exigen que el costo humano de un ataque mantenga cierta relación con los objetivos militares que se supone que ese ataque va a lograr.La falta de proporcionalidad y de necesidad es tan palpable que sugiere que el ataque va dirigido contra la población civil, violando también el principio de distinción.[6]

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Muchas normas del derecho internacional son de carácter bilateral y su cumplimiento puede suspenderse cuando la otra parte incumple. Por eso, si Ecuador incumple sus obligaciones en un TLC con Europa, Europa puede faltar a sus obligaciones con nuestro país. Esto no sucede respecto de las normas de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, que no tienen carácter bilateral sino que son mínimos de carácter imperativo. Ningún comportamiento ilegal de parte de Hamas y otros insurgentes y terroristas palestinos justifica jurídicamente el incumplimiento de principios básicos del orden internacional, de derechos humanos o del derecho internacional humanitario por parte de Israel.[7] Del mismo modo, la ocupación israelita no justifica de ninguna manera los comportamientos de Hamas y otros grupos terroristas.

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Todo esto es bien sabido y poco disputable. Las referencias jurídicas que condenan todos los aspectos de la conducta de Israel pueden multiplicarse fácilmente. Sin embargo, la situación Palestina se encuentra estancada. El derecho internacional no se cumple y esto sigue siendo así por más de cuarenta años. Hay razones estructurales para esto.

Para un jurista, el derecho internacional debe formar una unidad, un sistema, pero desde una perspectiva más realista no todas las partes del derecho internacional son igualmente derecho. Existe un derecho de primera, que se cumple y se hace cumplir de forma efectiva, uno de segunda que se cumple con retrasos y recortes, y uno de tercera que es básicamente letra muerta.

El derecho internacional de primera es aquel que resuelve problemas de coordinación entre Estados que son igualmente poderosos, o que son igualados por las circunstancias, de tal forma que hay una estructura natural de beneficio mutuo.[8] Tanto Francia como Alemania se benefician de un tratado de libre navegación. Si Francia incumple, Alemania puede incumplir también quitándole su beneficio. Por eso, para ambos, es mejor cumplir. Esta estructura de mutuo beneficio no existe para las áreas “altruistas” del derecho internacional, por ejemplo para los derechos humanos. China no gana nada con que Ecuador respete los derechos de los ecuatorianos y viceversa. Por este motivo, desde la perspectiva de su fuerza en práctica, los derechos humanos están condenados a ser derecho internacional de segunda o de tercera.

El derecho internacional de segunda es aquel que no tiene una estructura de mutuo beneficio natural pero que está fuertemente institucionalizado por estructuras judiciales internacionales de alta legitimidad que están vinculadas con estructuras judiciales nacionales de países donde se vive el imperio de la ley (rule of law). Aquí podemos encajar al sistema europeo de derechos humanos. Si Holanda pierde un caso ante la Corte Europea de Derechos Humanos, el peso de la corte más el peso del derecho holandés, que apadrina sin reservas a la corte, logrará materializar resultados. La institucionalización solo funciona cuando lo que el derecho internacional exige no incomoda demasiado al poder. Cuando las cosas no son así, la Corte no se puede oponer de forma efectiva al ejecutivo, como se puede ver, por ejemplo, en el caso de la ocupación turca del norte de Chipre.

El derecho internacional de tercera no cuenta ni con una estructura de mutuo beneficio ni con institucionalización. Los costes de cumplir con este derecho para los estados son altos, y no existen lazos entre el derecho internacional y el derecho doméstico que sean capaces de forzar al Estado a cumplir con el derecho. Aquí está Palestina.

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Un intento serio de resolver el conflicto Israel-Palestina implica hacer cambios estructurales. Implica salir de la categoría tres y al menos pasar a la dos. Hamas quizá intentó esto, haciendo sentir a Israel que tiene algo que perder si no respeta a Palestina. La tecnología ha hecho que Hamas se vuelva inútil para este efecto, si es que la corrupción del movimiento no lo logró primero. Hamas no tiene ni autoridad moral, ni capacidad de crear riesgos reales, que llevar consigo a la mesa de negociación.

Desde el occidente, el camino más intentado es el del famoso “naming, shaming and blaming”, causar oprobio a Israel por su conducta en Gaza. Pero esto ocurre desde hace años y no hay cambios. Los seres humanos tenemos límites a nuestra capacidad de empatía. Ya hay muchos que dicen que las imágenes de muertos en Gaza no son periodismo sino sensiblería. Además, Israel puede mostrar imágenes de víctimas israelitas y si de emociones se trata, los números, o las causas profundas de victimización palestina y de la victimización israelita no van a ser perceptibles o determinantes.

Quizá la única forma seria de contribuir a la resolución del conflicto en Gaza es a través de alguna forma de organización política a escala internacional que sea capaz de sobrepasar los límites de la empatía y que esté dirigida a cambiar estructuras. Enfáticamente, no me refiero a grassroots dirigidos a hacer plantones, a sincronizar emociones y llamar la atención en las redes sociales. Me refiero a la organización política tradicional, estructurada con reglas que subsisten cuando las emociones se apagan, dirigida a trabajar a largo plazo, a obtener el poder político y a implementar cambios duraderos. En la atomizada sociedad moderna que odia a la política (y no sin razón) esto me parece imposible.

 

 

[1] Sobre esta regla consuetudinaria véase Corte International de Justicia, Case Concerning the Territorial Dispute (Lybian Arab Jamahiriya / Chad) 3 Feb 1994.

[2] Carta de las Naciones Unidas, Artículo 2,  Resolución 2628 de la Asamblea General y muchas otras

[3] Corte Europea de Derechos Humanos, Al Skeini and Others v. The United Kingdom

[4] Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory.

[5] Simplificando las cosas, el derecho humanitario es el derecho que resguarda la dignidad humana en tiempos de guerra. El derecho humanitario autoriza muchas cosas que bajo los derechos humanos serían imposibles, como por ejemplo, atacar y matar a seres humanos.

[6] Regla 1 de la codificación del derecho internacional humanitario de la Cruz Roja. Simplificando, principio de distinción exige que los ataques militares sean siempre dirigidos en contra de combatientes, aunque no combatientes puedan morir o ser heridos como efecto colateral de ataques dirigidos a combatientes.

[7] Comité de Derechos Humanos, Observación General No 31, Regla 140 Principios de derecho consuetudinario de la Cruz Roja

[8] Las tenencia de bombas atómicas y la proximidad geográfica, por ejemplo, son circunstancias que igualan a India y Pakistan, países que de otra forma son bastante desiguales.