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Apuntes sobre la histeria por la enmienda constitucional

Sumario

I. Introducción

II. Mecanismos de reforma de la Constitución

II.i. Antecedente de dictamen de constitucionalidad de referéndum de la CC

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II.ii. ¿Cuenta con “mayor” validez y legitimidad el numeral 1 del artículo 441?

III. Lecturas desde teorías democráticas contemporáneas

III.i Lo que dice la teoría

III.ii Lo que dice la evidencia empírica

III.iii Divertimento: Ecuador v. Ferrajoli

IV. Conclusiones

Post scríptum

 

I. Introducción

He prestado mucha atención a las variopintas opiniones de actores políticos y académicos sobre la propuesta de enmienda constitucional que la Asamblea Nacional ha enviado a la Corte Constitucional. Algunas, medianamente consistentes; muchas otras, simplemente berretas. Me interesan dos cosas en este texto al que al final le he añadido un “Episodio I”, dado que se programó que sean tres entregas. Me es útil para escribir esta explicación y abonar con un mensaje de un conocido diálogo de Star Wars, películas de las que soy fan. Cuando las veo, encuentro lo mismo que Camille Paglia describe en su libro Glittering Images, a Journey Through Art from Egypt to Star Wars: que los filmes de George Lucas lograron articular mejor que nadie a la tecnología con el arte, que Lucas cerró la brecha entre la ciencia ficción y leyendas de Oriente y Occidente, creando una mitología propia que ha fascinado a millones y es quizá, por ello, uno de los más grandes artistas de nuestro tiempo comparable con los maestros del avant-garde del modernismo. Pero en rigor: ¿qué pueden ciertos opositores del gobierno de Rafael Correa aprender de un Jedi? Tal vez tomar el consejo del jedi Qui-Gon Jinn al gungan Jar Jar Binks en Episodio I, un personaje bobachón que se principalizó como senador desde el Episodio II, cuando Amidala de Naboo tuvo que huir haciéndose pasar por refugiada, bajo la escolta de Anakin, porque intentaban asesinarla: "The ability to speak does not make you intelligent" [“La habilidad de hablar no te hace inteligente”]. Jar Jar, si le restamos humildad y honestidad, es el retrato perfecto de ciertos opositores (bobachón, parlamentario y maestro en la producción de cualquierismos). No es descabellado describir a la oposición (más allá de en estado de edad del burro, xaflag dixit, acá) como en un estado Jar Jar Binks en muy mal plan.

Primero, voy esclarecer puntos sobre la constitucionalidad del procedimiento propuesto por el bloque de Alianza País para la enmienda específica de los artículos 114, 142 y 144 de la Constitución Política de la República (en las próximas ediciones realizaré la misma prueba sobre las demás propuestas). Segundo, realizaré una crítica de las críticas a estas enmiendas que he visto circular en medios de comunicación, empleando para ello lentes concretos de dos líneas de la teoría democrática contemporánea; a saber, la que se afirma “minimalista” (que se centra solo en elecciones), en clave Schumpeter y Przeworski, y aquellas en clave de Dahl y O’Donnell (que ven mayor complejidad en las experiencias democráticas como para afirmarse “minimalistas”, i.e., identifican la existencia de condiciones adicionales, como libertades básicas, que son las que permiten los procesos electorales).

La motivación para este texto es clara: proporcionar algunos elementos concretos para el debate, más allá de la histeria que redunda en la abundancia de cualquierismos. En Ecuador (e imagino en otros países de la región también), se ha hecho virtud del argumento de autoridad en detrimento de la autoridad del argumento y del razonamiento robusto. Cuando eso ocurre, no queda otra salida que la entrada.

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II. Mecanismos de reforma de la Constitución

II.i Antecedente: Dictamen de Constitucionalidad de Referéndum, resolución de la Corte Constitucional en el caso No. 0001-11-RC, publicado en R.O. Suplemento 391 del 23 de febrero del 2011

Existe un antecedente central en esta materia: el caso No. 0001-11-RC de la Corte Constitucional (CC), en donde se emitió un dictamen de procedimiento sobre la propuesta de enmiendas a la Constitución que remitió el Presidente de la República el 17 de enero del 2011, y que se convirtió en el referéndum constitucional y la consulta popular del 7 de mayo del 2011.

Vale recordar, por pertinencia de esa resolución, que en los artículos 102 al 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), se manda a la CC efectuar el control automático de constitucionalidad de todas las convocatorias a consulta popular; siguiendo procedimientos estipulados en el Reglamento de Sustanciación de Procesos de la Corte Constitucional, en cuanto a recepción, registro, admisión, sorteo y sustanciación, donde el juez o jueza ponente termina con un proyecto de dictamen que termina por resolver el Pleno de la Corte. ¿A qué obedece el control automático de constitucionalidad que realiza la CC? En la LOGJJC se especifica, en su artículo 127, que dicho control está encaminado a “garantizar la libertad de la electora o elector” en cuanto a “la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas o las medidas a adoptar a través de este procedimiento”. (Esta misma lógica de control constitucional aplica al proyecto de enmienda presentado por Alianza País, con origen en iniciativa legislativa, como se detalla en el artículo 100, numeral 3, de la LOGJCC).

En dicho dictamen, la CC estableció, en su análisis formal y material, que para conocer si se trata de un procedimiento de enmienda (descrito en el art. 441 de la Constitución) hay que observar lo siguiente (que será la prueba sobre el resto de enmiendas de los demás articulados):

  1. Se altera la estructura fundamental del Estado (por ejemplo, si el fundamento de la enmienda fuera el de prescindir de alguna de las cinco funciones del Estado).
  2. Se altera el carácter y elementos constitutivos del Estado (enumerados en la Constitución, artículos del 1 al 9).
  3. Se establecen restricciones a los derechos y garantías constitucionales (como restricciones a derechos del buen vivir; estas restricciones, debe señalarse, únicamente pueden darse vía art. 444 de la Constitución, i.e., vía convocatoria a una Asamblea Constituyente).
  4. Se modifica el procedimiento de reforma de la Constitución (enumerados en la Constitución, artículos del 441 a 444).

La reforma que faculta la relección indefinida para todos los cargos de elección popular, así como la disminución de limitaciones de edad para poder ser candidato a Presidente de la República, no produce ninguno de esos cuatro efectos.

Es importante señalar, sobre estos criterios, otro dato: este dictamen fue aprobado por el Pleno de la CC con seis votos de los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Ruth Seni Pinoargote, Manuel Viteri Olvera, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freiré, y tres votos salvados de los doctores Nina Pacari Vega, Hernando Morales Vinueza y Alfonso Luz Yunes. Ninguno de los votos salvados discrepó sobre esas cargas a observar para conocer si se trata de una enmienda.

Es importante señalarlo porque uno de los argumentos que circula es que la enmienda a los artículos 114, 142 y 144 alteraría la estructura fundamental del Estado. En dicha resolución, empero, quedó claro el razonamiento de que su alteración implicaría prescindir, por ejemplo, de alguna de las cinco funciones del Estado (como prescindir del Consejo de la Judicatura).

II.ii ¿Cuenta con “mayor” validez y legitimidad el numeral 1 del artículo 441?

He escuchado a actores de oposición afirmar, sin empacho, que para este tema debería de convocarse a una consulta popular dado que tendría mayor validez y legitimidad. El interés, para ellos, es claro: al contar con una minoría abrumadora en el órgano legislativo, dado que obtuvieron un porcentaje de votos abrumadoramente menor, no tienen otra salida que intentar llevar el debate fuera del legislativo y hacia una plataforma en donde puedan salir del lugar en donde los colocó el proceso democrático; se mueven, así, hacia los medios de comunicación. La estrategia es, sin duda, razonable en términos políticos (irrazonable sería intentar no hacerlo); pero lo que subyace en esa búsqueda de cambio de arena para la deliberación es el reconocimiento de la legitimidad, legalidad e igual validez de los numerales 1 y 2 del artículo 441. Este es el escenario desde donde hablan (y que muestra, de pasada, los límites de su apoyo a la expresión de la voluntad popular; urgente cuando les conviene y poca cosa cuando no).

Para ganar elementos de análisis, vuelvo sobre el dictamen de la CC pero desde la perspectiva de los votos salvados; quienes expusieron en su momento los dos siguientes criterios relevantes: (a) que Gustavo Zagrebelsky (conocido jurista italiano), refiriéndose a la posibilidad de reforma de la Constitución, señala que ese poder de reforma tiene fundamento en ella misma, y que “si la contradijera como tal para sustituirla por otra, se transformaría en un poder enemigo de la Constitución y no podría invocarla como base de su validez” (nada de lo cual ocurre con la propuesta a esos artículos); y, (b) que en casos como este nos encontramos ante el denominado poder constituyente instituido (Nogueira Alcalá dixit), el cual forma parte de los poderes constituidos representativos “que posibilita adecuaciones a la constitución manteniendo la continuidad e identidad de la misma y de sus principios fundamentales” de la voluntad popular, de referéndum o plebiscito o procedimientos combinados de democracia representativa y democracia directa, siempre en el marco de la vigencia de la Constitución.

Nos encontramos, ahora, en condiciones de hilar un razonamiento adicional (luego de demostrar el ajuste a los criterios a observar para el procedimiento del 441): toda vez no se contradice la Constitución, se mantiene su continuidad, identidad y sus principios fundamentales, es posible invocar como base de validez a ambos numerales para su procedimiento de enmienda. Criterios, vale insistir, de los votos salvados en la resolución de la CC. Ergo, es falso que uno de los dos mecanismos del 441 cuente con “mayor” validez y legitimidad.

Como figura, es posible describirlo así: si un salón de clase cuenta con dos puertas, da lo mismo entrar por cualquiera; lo contrario sería interpelar a un estudiante por los motivos por los que entró por una y no por la otra, un sinsentido. La presente interpelación de porqué el numeral 2 y no el 1, obedece, como he señalado ya, a intereses políticos claros dado que se ocupa un lugar de minoría en el órgano legislativo, y no a un análisis en derecho.

III. Lecturas desde teorías democráticas contemporáneas: una crítica de los argumentos esgrimidos en contra de la enmienda a los artículos 114, 142 y 144

III.i Lo que dice la teoría

Lo primero: en Ciencia Política existe un amplio disenso conceptual, en especial en lo relativo a teoría democrática. Sin embargo, es posible encontrar ciertos puntos de convergencia entre determinados autores. Por ejemplo, si bien Guillermo O’Donnell es crítico de la autoafirmación minimalista de Joseph Schumpeter y Adam Przeworski, suscribe que una de las características de los regímenes democráticos es que satisface las elecciones limpias, libres, competitivas, periódicas, igualitarias y decisivas; todo lo cual deriva a los que se han convertido en quizá los enunciados más conocidos de Przeworski: (i) “una democracia es el sistema en el cual el partido que detenta el poder puede perder las elecciones” e (ii) existen “partidos, o sea, división de intereses, valores y opiniones; hay competencia regulada[; y,] hay periódicamente ganadores y perdedores”; para lo cual deben satisfacerse tres criterios, a saber, (a) incertidumbre ex ante, (b) irreversibilidad ex post, y (c) repetibilidad. Lo que subyace: todo gobierno es pro tempore, i.e., todos los resultados (outcomes) políticos son temporales; los ganadores se ajustarán a futuro al mismo proceso competitivo, y los perdedores tendrán el derecho y oportunidad de seguir compitiendo. Ergo, otro enunciado (Przeworski, Álvarez, Cheibub & Limongi dixit): “Solo si a los perdedores se les permite competir, ganar y asumir cargos, se trata de un régimen democrático”.

O’Donnell, empero, apunta a otras dimensiones para la caracterización de un régimen democrático (a su parecer, una caja de Pandora que Schumpeter trató de evitar), que pueden resumirse en: (a) no pensando suficiente la sola existencia de elecciones (con los criterios ya anotados), afirma que “en la democracia política las elecciones no solo son limpias, son también institucionalizadas”, es decir, que existe una expectativa generalizada de que continuarán en el futuro y se convierten, así, en el único medio de acceso a los principales puestos de un gobierno; (b) una apuesta inclusiva y universal; (c) un sistema legal que establece y respalda derechos y libertades implicados por un régimen democrático; y, (d) un sistema legal que prohíbe que cualquiera se encuentre en un estatus de legibus solutus (i.e., no sujeto a leyes).

En cualquiera de ambas perspectivas, el proyecto de enmienda a los artículos 114, 142 y 144 no contradice teóricamente ninguna de las características para identificar un régimen democrático. Por un lado, desde la perspectiva minimalista, no se elimina la posibilidad a los perdedores de continuar compitiendo; no se implementan medidas que vulneren su posibilidad en el futuro de continuar en contiendas; y existe, como correlato empírico, la pérdida de Alianza País de tres de las ciudades más importantes del país (Guayaquil, Quito y Cuenca) en la contienda electoral seccional, que refrenda todos los criterios anotados. Los mismos criterios satisfacen la perspectiva de O’Donnell rescatada.

¿Por qué, entonces, hay académicos como Simón Pachano que afirman en textos que circulan en medios, cosas del tipo: la relección indefinida (a) “va en contra de la alternancia”, y (b) que ello conducirá a que“[l]a confianza en las instituciones y en los procesos [entre] en la lista de los elementos perdidos”? Teóricamente, no cuenta con ninguna justificación. Empíricamente, no tiene piso. Se trata, en consecuencia, de un razonamiento amparado en el mal que menciono: hacer virtud del argumento de autoridad (ser académico, etc) y no en la autoridad del argumento debidamente sustentado con evidencia contrastable.

Por ejemplo, un caso relevante a mencionar en este aspecto sería el de Hipólito Mejía en República Dominicana, quien, luego de que se aprobara durante su período de gobierno (en 2004) una reforma que le permitió candidatizarse, no obtuvo el favor popular y falló en su intento de reelegirse.

Otros opositores ecuatorianos, como Guillermo Lasso, mencionan, en similar línea, que la alternancia es un valor intrínseco en los regímenes democráticos. ¿Qué implicaciones tiene? Lo que subyace en esa afirmación es la elevación de la alternancia a un “principio” a priori que, por ello, para “garantizarlo”, se puede permitir un impedimento legal al ejercicio del derecho a elegir y ser elegidos (artículo 61, numeral 1 de nuestra Constitución). Cuando, en rigor, la garantía de la alternancia pasaría, incluso en clave de una definición minimalista de la democracia, por los criterios de elecciones mencionados por Przeworski, que no se ponen en jaque con este proyecto de enmienda.

Lo que Lasso y Pachano tienen en común es que dejan de lado lo que las teorías democráticas contemporáneas tienen para decir en este aspecto. Afirmaciones con mucho de convicción y poco de sustento. A esto me refiero con “cualquierismos”.

III.ii Lo que dice la evidencia empírica

En este apartado me interesa mencionar dos puntos. Primero, insisto en poner como evidencia que el correlato para la satisfacción de una definición minimalista de la democracia se encuentra en los resultados de las elecciones seccionales de inicios de este año. Adicionalmente, es necesario señalar que este proceso político es tan reciente que apenas con los resultados electorales de este año pudo hacerse posible una comparación seccional con los del 2009 para el caso de Alianza País (medir su evolución en apoyo de votantes, correlación de fuerzas en cada cantón, etc). Es decir, recién existe data para poner a prueba –de nuevo, en clave minimalista- la posibilidad de que aquellos que detentan el poder puedan perder las elecciones (como, de hecho, y ya mencioné, ocurrió en no pocas capitales provinciales). No se trata de experiencias como el PRI en México.

Segundo, sometamos a análisis el enunciado de Pachano: con esta propuesta de relección indefinida “[l]a confianza en las instituciones y en los procesos entrará en la lista de los elementos perdidos”. ¿A qué criterios se sujeta un académico para arriesgarse a una predicción de ese tipo? Pachano no la sustenta (recuerdo, para ello, el análisis de Marx en “Salario, precio y ganancia” sobre un argumento de Weston –no importa mencionar cuál era el argumento ni quién es Weston: dado que él no justificó su razonamiento, Marx escribió: “¿Cómo prueba, pues, nuestro amigo Weston [ese enunciado]? Sencillamente, afirmándolo”; aquí ocurre lo mismo). Pero, ¿en qué podría basarse?

Lo que muestra la evidencia de las últimas mediciones del Latin American Public Opinion Project (LAPOP), proyecto de la Universidad de Vanderbilt, es que la confianza en instituciones, como confianza en los partidos políticos, en el sistema electoral, entre otros, han ido en constante aumento desde el 2008. En el caso de, por ejemplo, percepción de corrupción, el informe de LAPOP muestra “una tendencia creciente desde 2001 hasta alcanzar el máximo en 2006, de 86 puntos, y volverse a continuación descendiente desde el 2008 hasta 2012, cuando se registra un promedio de 68,1, siendo este el nivel más bajo de percepción desde el 2001”. En cuanto al apoyo al sistema político, “se observa una tendencia creciente a partir de 2006, cuando se registraron las cifras más bajas, que ha pasado de los 37,4 puntos, hasta los 53,6 puntos que representan el promedio de apoyo al sistema en 2012”, el más alto desde el 2001. El mismo comportamiento ocurre para el órgano legislativo, la Policía Nacional, la Corte Nacional de Justicia, entre otras, como muestra el Gráfico 1.

Gráfico 1. Confianza en las instituciones por año en Ecuador.

A

¿Qué tipo de evidencia tiene Pachano para sostener que la introducción de una enmienda (que demostré es válida y legítima en cuanto a procedimiento) que permite la relección indefinida para todos los cargos de elección popular, y que reduce la limitación de edad para ser candidato a presidente, llevará a que “[l]a confianza en las instituciones y en los procesos entrará en la lista de los elementos perdidos? Al parecer, no dispone de ninguna evidencia contrastable. Y si la tiene, no la menciona. Ergo, podemos descartar su enunciado por infundado.

III.iii Divertimento: Ecuador v. Ferrajoli

Existen, por supuesto, posturas razonables en esta materia. Algunos abonan la idea de las desventajas de un sistema presidencialista como el nuestro. Por mencionar dos: (a) el problema de legitimidad, i.e., el que e Ejecutivo y el Legislativo puedan reclamar para sí el monopolio de la representación de la voluntad popular; y, (b) que el cargo de presidente sea el premio más importante a conquistar en elecciones, derivando a que “el partido ganador se lleve todo” si lo obtiene. Como ha señalado Luigi Ferrajoli, jurista italiano, si a esto se suma un reforzamiento del Ejecutivo (con sus poderes reactivos y proactivos), podría además derivar a una “crisis por arriba de la democracia política” en donde los presidentes se reclamen a sí mismos como “intérpretes directos de la voluntad y de los intereses populares” que termina por “resolverse en la negación de la mediación representativa” que es la idea de todo cargo de elección popular.

Podemos, aquí, encontrar un razonamiento crítico válido al diseño de nuestro sistema de gobierno. Las preguntas, sin embargo, pasan por analizar dos lugares: (a) si estas propuestas de enmienda refuerzan el Ejecutivo (por ejemplo, sus poderes de veto, un poder reactivo), y (b) si existe una “crisis por abajo de la democracia política”.

Respecto del punto (a), el diseño del sistema de gobierno no se ve afectado por las enmiendas a esos artículos en concreto: no se otorga ningún poder adicional a la dignidad de presidente y, además, puede argüirse que amplía la posibilidad de un ciudadano a elegir y ser elegido en tanto disminuye la limitación de edad para poder ser candidato. Respecto del punto (b), el propio Ferrajoli abona al problema central de la crisis por abajo de la democracia: la crisis de la participación política, i.e., “la quiebra de la participación de los ciudadanos en la vida pública –de sus formas, sus sedes y sus ocasiones- determinada por el correspondiente factor de la crisis por arriba, es decir, por el creciente distanciamiento de los partidos de la sociedad y por su pérdida de representatividad y de arraigo social” que redunda con “una pasividad política”.

Una evaluación del desarrollo democrático, en este aspecto, nos lleva a encontrar evidencia contraria a esta preocupación de Ferrajoli. Esto se refrenda no solo por la mejora en las mediciones de la confianza en las instituciones (con la confianza creciente en los partidos políticos y el apoyo al sistema político, por ejemplo) sino por otras variables como (a) los alcances del principio y derecho a la paridad, cuyos efectos podemos ver hoy: en el órgano legislativo, por caso, el total de legisladoras ha pasado del 12.30% para el período 1998-2003 (16 mujeres de un total de 130 escaños) a el 38.20% para el período 2013-2017 (56 mujeres de un total de 144 escaños); y, (b) la introducción del voto facultativo –jóvenes entre dieciséis y dieciocho años- con una participación electoral del 72% en 2011 y 62% en 2013.

Estos últimos dos puntos que menciono apuntan a evidenciar que los temores de una crisis por abajo de la democracia, en clave de Ferrajoli, no es una característica del régimen que coexista con nuestro diseño de sistema de gobierno de un presidencialismo reforzado.

 

IV. Conclusiones

Primero, he demostrado que no es cierto que el numeral 1 del artículo 441 goce de mayor validez y legitimidad. Segundo, que las afirmaciones críticas en torno a la propuesta de enmienda de los artículos 114, 142 y 144 no tienen sustento teórico ni empírico a la luz de las teorías democráticas contemporáneas. Tercero, la evidencia empírica contrastable disponible contradice afirmaciones del tipo: con esta propuesta de enmienda “[l]a confianza en las instituciones y en los procesos entrará en la lista de los elementos perdidos”. Cuarto, si bien en Ecuador tenemos un sistema presidencialista reforzado, no se compagina con análisis como los de Ferrajoli toda vez la mejora de confianza en nuestras instituciones y la alentadora evolución de mediciones de la participación política desde distintos actores, como mujeres y jóvenes.

 

Post Scríptum: He dejado de lado algunos puntos en este texto. Dejé de lado, por ejemplo, señalar el doble estándar de actores políticos como Guillermo Lasso, quienes, pese su defensa a ultranza de la alternancia que realiza en discurso, decidió en su momento apoyar públicamente al entonces candidato Jaime Nebot. Nebot, y esto lo sabe muy bien Lasso, culminará este nuevo período con diecinueve años en el poder local. En esgrimir la carta de legalidad (aprobada la Constitución en el 2008, etc), cuando conviene, es precisamente donde radica el doble estándar. Por su parte, el propio alcalde de Guayaquil, cuando cumplirá diecinueve años en el poder, también afirma hoy estar en contra de la relección indefinida para todos los cargos de elección popular, omitiendo que en la Constitución de 1998, apoyada por su propio partido político, ya se normaba en el artículo 98, tercer inciso, que “[l]os ciudadanos elegidos para desempeñar funciones de elección popular podrán ser reelegidos indefinidamente”. Este es su nivel.

Finalmente, señalo que he dejado como post scríptum este mensaje, principalmente para no abonar a la búsqueda de doble estándar como única manera de posicionar un mensaje, siempre en guiño al pozo del ad hominem. No niego a la mención de doble estándar como recurso en la arena política; pero considero que es de limitados su uso recurrente, en especial en estos tiempos.