Un análisis al proyecto del nuevo Código de Relaciones Laborales que debe discutir la Asamblea

En mayo de 2014, el Ministro de Relaciones Laborales (MRL) remitió a la Asamblea Nacional el proyecto de Código Orgánico de Relaciones Laborales, que sustituirá al actual Código del Trabajo cuyo texto original data de 1938, y cuya última codificación se realizó en el año 2005. A la Asamblea Nacional le corresponderá estudiar y debatir el proyecto para su eventual aprobación, y posterior veto presidencial. Mientras tanto, el documento está siendo discutido por el Ministerio entre trabajadores y empresarios.

Una vez superado el tedio causado por esta espantosa costumbre de utilizar en masculino y femenino que se repite infinidad de veces en el texto (“la o el trabajador” y “la o el empleador”), voy comentar muy brevemente algunas pretendidas reformas que considero más relevantes en materia de derecho individual del trabajo. En razón del espacio me resulta imposible mencionar todas.

Principios generales.-

• El documento define varios tipos de trabajos (autónomo, no remunerado del hogar, voluntariado, comunitario, cooperativo, sexual, ayuda familiar, de migrantes y subordinado). Sólo este último y las diferentes relaciones laborales derivadas del mismo es el amparado por este Código.

• Se invocan los mismos principios establecidos ya en la Constitución vigente (irrenunciabilidad e intangibilidad de derechos, aplicación favorable al trabajador, relación directa y bilateral, no discriminación, seguro social obligatorio, entre otros).

• Se establece la solidaridad no sólo entre el empleador y su representante legal, como es actualmente, sino que se incluyen varios casos:

1. Al socio o accionista como responsable solidario en las obligaciones para con el trabajador, lo cual significa que si un trabajador tiene un reclamo contra su empleador derivado de la relación laboral, podría presentar dicho reclamo contra los representantes y socios del mismo.
2. A quienes utilicen servicios de contratistas para la ejecución de obras o servicios.
3. Entre empresas vinculadas.

• Se establecen los parámetros para presumir la existencia de la relación laboral entre una empresa y un trabajador.

Obligaciones del empleador.-

Se incluyen las siguientes novedades importantes:

• Facilitar instalaciones de comedor en caso de tener 25 o más trabajadores (la norma actual establece esa obligación a partir de 50 trabajadores, si el lugar de trabajo está ubicado a más de dos kilómetros de la población más cercana).
• No se contempla la obligación del empleador de prestar el servicio de guardería para los hijos de sus trabajadores, ni las obligaciones respecto de los discapacitados que sí constan en la norma actual, presumo que por estar contempladas ya en la Ley Orgánica de Discapacidades.

Prohibiciones al empleador.-

• Entre nuevas prohibiciones, consta retener más del 10% de la remuneración MENSUAL por concepto de multas, según reglamento interno. Esta aclaración es importante porque la actual normativa no lo especifica y la autoridad de trabajo, de manera unilateral, siempre había interpretado en la aprobación de los reglamentos, que esta multa no podía ser más del 10% de la remuneración DIARIA, lo cual no tenía base jurídica alguna.
• Publicar anuncios de prensa sobre salida de trabajadores, salvo el caso de vendedores o recaudadores.

Remuneración.-

• En caso de retraso en el pago de la remuneración del trabajador (si demora más de un mes), el empleador deberá cancelar un 10% mensual de recargo, sin necesidad de trámite administrativo o judicial previo.

• Se regulan los anticipos que el trabajador tiene derecho a solicitar al empleador (hasta 3 remuneraciones, que se pueden descontar en el plazo de hasta 60 días). No se regula cómo se debería cobrar los valores adeudados por el trabajador en caso de terminación de la relación laboral.

• En caso de divergencias respecto al monto de la remuneración, se debe tomar en cuenta la última remuneración percibida, y de no ser posible, debe considerarse la costumbre de la localidad para igual clase de trabajo. Considero que si el trabajador gana una remuneración variable, esta disposición lo podría perjudicar, pues bastaría que el empleador no le pague comisiones el mes anterior y luego lo despida, para indemnizarlo con un valor inferior.

Décimos tercera y cuarta remuneraciones.-

Se propone su pago mensual, salvo pedido expreso del trabajador en contrario. Se excluye al pago mensual de la décimo tercera remuneración para el cálculo de los beneficios de vacaciones, indemnizaciones, aportes al IESS, fondo de reserva y jubilación patronal. Sin embargo, comete el error de no realizar esta expresa exclusión respecto del pago mensual de la décimo cuarta remuneración.

Utilidades.-

• Se excluye expresamente de este beneficio a los trabajadores del servicio doméstico.

• Cuando dos o más empresas son parte de una cadena productiva o de servicios  el Ministro de Relaciones Laborales podrá establecer la unificación de utilidades.

• Se establece el procedimiento para el pago de utilidades a trabajadores de empresas de actividades complementarias, en relación a las empresas usuarias.

• A petición de las autoridades de trabajo o de las asociaciones de trabajadores, el Servicio de Rentas Internas, podrá disponer las investigaciones que estime convenientes para la determinación de utilidades líquidas de los empleadores.

• En materia de utilidades, el Ministerio de Relaciones Laborales puede absolver consultas, pero éstas de ninguna manera se considerarán orden de pago.

• Si el SRI determina alguna diferencia a favor de los trabajadores respecto de las utilidades, la autoridad administrativa de trabajo dispondrá que el empleador pague a sus trabajadores el monto no repartido en 72 horas plazo. En caso de incumplimiento el Director Zonal del Trabajo podrá imponer una multa del duplo del monto determinado por concepto de utilidades.

• Las utilidades SÓLO PUEDEN RECLAMARSE POR LA VÍA JUDICIAL. Esta norma del proyecto aclara el hecho de que la autoridad administrativa laboral no tiene facultad para ejecutar el pago de utilidades  a los trabajadores (como abusiva e ilegalmente lo hizo por ejemplo en el conocido caso de Holcim), sino sólo el valor de la multa y la absolución de consultas.

• Las utilidades se consideran renta para el trabajador.

• Las utilidades pueden ser pagadas de manera total o parcial, en acciones del empleador, a solicitud del trabajador, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico de la Producción expedido en diciembre de 2010. Actualmente esta opción se da sólo por acuerdo entre empleador y trabajador, en el proyecto se le da la facultad al trabajador de elegir.

Jornadas de trabajo.-

Existe un esfuerzo por “sincerar” las distintas realidades laborales en materia de jornadas de trabajo, pues es cierto que el límite actual general de 8 horas diarias y 40 semanales no se adecua a muchas situaciones. En tal sentido, el proyecto contempla las siguientes jornadas:

• Jornada ordinaria:  Límite de 8 horas diarias y 40 horas semanales.
• Jornada parcial permanente: menor duración diaria y semanal, con al menos 1 día de descanso a la semana.
• Jornada prolongada: más de 8 horas diarias y más de 5 jornadas semanales con límite de 40 horas de trabajo a la semana, con al menos 24 horas semanales consecutivas de descanso. Si estas 40 horas se distribuyen en 6 días a la semana, el trabajo en el 6to día se debe pagar con el 25% de recargo. Requiere aprobación de la autoridad laboral.
• Jornada continua: se pueden establecer jornadas continuas mensuales, siempre que no excedan de 12 horas diarias ni 160 en un mes, y se otorgue 48 horas consecutivas de descanso por semana, concedidas de manera acumulada dentro del mes. Requiere aprobación de la autoridad laboral.
• Jornada reducida: aplica para casos como la madre lactante, trabajo en subsuelos, adolescentes, trabajadores de “call center” y otros que determine la autoridad. No puede exceder de 6 horas diarias de trabajo en 5 días a la semana.
• Los recargos por horas suplementarias siguen siendo los mismos que rigen actualmente.

Funciones de confianza.-

Actualmente los trabajadores considerados de confianza no tienen derecho al pago de recargos por horas suplementarias. La reforma contempla una limitación, que consiste en que no se reconocen estos recargos si su remuneración no es inferior a 6 remuneraciones básicas. La autoridad laboral, previa inspección, podrá determinar puestos de confianza en función de las actividades y no de la remuneración.

Vacaciones:

• El trabajador puede pedir hasta siete días anuales de permisos con cargo a vacaciones.
• Las vacaciones pueden acumularse hasta dos años, pero el trabajador debe gozar al menos de la mitad de las mismas en el periodo que le corresponda, para preservar su salud.

Licencias con remuneración (con cargo al empleador):

• Enfermedad o accidente. El empleador debe pagar la remuneración completa los tres primeros días, y el 25% de la remuneración hasta por 60 días. Si la enfermedad dura más, no debe pagar ningún valor, sólo mantener el puesto del trabajador hasta por un año. (actualmente el empleador sólo debe pagar el 50% de la remuneración de los tres primeros días de permiso).
• Hasta dos horas diarias para rehabilitación, hasta treinta días.
• En caso de maternidad se conceden a la trabajadora doce semanas de descanso, y si tiene nacimientos múltiples, diez días adicionales.
• En caso de adopción se conceden quince días de permiso a los padres.
• Hasta veinticinco días de permiso en caso de enfermedad de hijos (hospitalizados o degenerativa).
• Cinco días de permiso en caso de fallecimiento de cónyuge y parientes de primer grado de consanguinidad (Padres o hijos), y tres días de permiso en caso de fallecimiento de familiares de segundo grado (es decir, hermanos o cuñados). Se omite mencionar a los parientes de primer grado de afinidad, es decir a los suegros).
• Tres días en caso de siniestros que afecten propiedad o bienes del trabajador.
• Tres días en caso de matrimonio civil o eclesiástico.
• Hasta ocho días en caso de accidente o enfermedad grave del cónyuge.

Licencias no remuneradas (es una especie de suspensión legal de la relación laboral).-

• Trabajador detenido por investigación hasta por 90 días plazo. El empleador debe seguir aportando al IESS, con cargo a restitución del trabajador una vez reincorporado (no se establece un procedimiento para cobrar esos valores si el trabajador no se reincorpora).
• Accidente o enfermedad grave de parientes hasta 2º grado de consanguinidad y 1º de afinidad: hasta 3 días.

Diferentes tipos de contratos.-

• Se elimina el contrato ocasional.
• El contrato de obra cierta no podreventuales contratados por sos, al igual que el recargo del 35%, del cual queda exonerado el empleador en casos de trabajadores á durar más de 45 días.
• La redacción de la norma del contrato eventual sigue teniendo las mismas falencias que la redacción actual, pues no queda claro si su plazo máximo de duración de ciento ochenta días aplica para todos los casos, al igual que el recargo del 35%, del cual queda exonerado el empleador en casos de trabajadores eventuales contratados por reemplazo de personal por licencia, maternidad, enfermedad y vacaciones, a menos que duren más de doce meses (con lo cual existe confusión una vez más respecto del plazo). En estos casos la relación durará hasta la reincorporación de la persona reemplazada.
• Se incorpora el contrato de plazo fijo excepcional, que es por un plazo menor a un año y un máximo de tres años y hasta cinco en proyectos estratégicos del Estado. Se produce cuando el empleador contrata un proyecto con un tercero no vinculado y que realiza una actividad distinta a la suya, sujeto a un plazo específico. El Ministerio de Relaciones Laborales debe reglamentar esta clase de contrato, que a mi criterio viola la conquista de la estabilidad laboral de los trabajadores. No se especifica si su terminación está sujeta al pago de indemnizaciones.
• Se incorpora el contrato en domicilio, que es el que realiza el trabajador desde su hogar, bajo subordinación pero sin supervisión inmediata. Se incluye el teletrabajo, con el cual el trabajador usa la tecnología del empleador desde su hogar.
• Se regulan los siguientes tipos de contrato:

1. Agentes de comercio y corredores de seguro: si un mismo agente trabaja para varias personas, las obligaciones laborales se regularán a prorrata de las comisiones pagadas por cada uno (no logro entender cómo se pueden prorratear las obligaciones con las comisiones);
2. Transporte en carretera: regula jornadas, descansos y causales especiales de visto bueno.
3. Trabajo agropecuario y acuícola: regula jornadas;
4. Trabajadores domésticos con residencia (conocido como “puertas adentro”): no tienen derecho al pago de recargo por horas suplementarias (lo cual es abusivo desde todo punto de vista). No se regula el trabajo doméstico “puertas afuera”, por lo que se rige por las condiciones generales;
5. Trabajo marítimo, lacustre y fluvial: se regula jornadas, descansos, formas de pago de la remuneración, plazos;
6. Tripulación aeronáutica: se regulan jornadas de trabajo y descansos;
7. Trabajadores de la construcción: establece que son actividades sujetas a temporalidad que depende del tiempo destinado a su ejecución, establece solidaridad de contratante de la obra en materia de obligaciones laborales, con excepción de aquellos que presten servicios técnicos especializados.
8. También se regulan el trabajo artesanal, el de minería y el de las personas privadas de libertad y de adolescentes.

Maternidad.-

• No puede terminarse el contrato de trabajo con una mujer embarazada, ni durante el periodo de maternidad ni de lactancia, sino sólo si está en vigencia el periodo de prueba, o mediante notificación de desahucio del contrato a plazo fijo. No se menciona si se puede terminar la relación laboral previo visto bueno, como lo establece la norma actual. Se prohíbe el despido vinculado a la condición de gestación.
• Se establece una indemnización de dos años de remuneración adicional a las indemnizaciones generales en caso de terminación del contrato.
• Si el empleador desconocía el embarazo puede reintegrar a la trabajadora despedida, sin indemnización alguna, y pagando la remuneración por el tiempo no trabajado.
• La jornada de lactancia es de seis horas diarias por un año, no pueden acumularse. Se elimina la obligación para los empleadores de tener guardería.
• Si el IESS no cubre el subsidio por maternidad porque la trabajadora no cumple con la cantidad necesaria de imposiciones, lo debe cubrir el empleador.

Visto bueno.-

Causales de visto bueno pedido por el empleador contra el trabajador:

• Por faltas de puntualidad o asistencia por tres ocasiones en treinta días (se elimina el requerimiento de que sean más de tres faltas consecutivas).
• Por incumplimiento al reglamento legalmente aprobado;
• Por falta de probidad o conducta inmoral, según se determine en reglamento interno.
• Por ineficiencia o incapacidad del trabajador, previa evaluación según se establezca en el reglamento interno.
• Por sentencia condenatoria ejecutoriada de privación de libertad, por un tiempo que supere 90 días; o permanecer privado de libertad por un año, aun sin sentencia. Durante el año de privación de libertad se suspende la relación laboral (pero de acuerdo con una norma anterior, sólo se mantienen los aportes al IESS por los primeros 90 días de privación, con lo cual no se regula cómo queda la relación con el IESS luego de esos 90 días).
• Por suspender las actividades laborales sin justificación.
• Por abandono de tres o más días consecutivos en el plazo de 30 días (lo cual es innecesario, en virtud de la causal primera de faltas por tres días).
• Por denuncia injustificada al IESS contra el empleador;
• Por realizar actos de competencia desleal contra el empleador;
• Por revelar información confidencial del empleador;
• Por causar grave perjuicio material al empleador por acción u omisión, por desacato de instrucciones, procedimientos, negligencia o descuido.
• Por ejercer violencia física o verbal contra el empleador, su cónyuge o familia.

El plazo para la PRESENTACIÓN (actualmente es de NOTIFICACIÓN) de la solicitud de visto bueno es de treinta días contados desde que se conoció el hecho O desde que éste ocurrió (la redacción se presta a confusión, pues son dos momentos distintos).

Cuando el visto bueno planteado por el empleador es negado y el inspector dispone el reintegro del trabajador, la empresa podrá impugnar la resolución por la vía judicial, solicitando la suspensión de la relación laboral si en la demanda el empleador adjunta el valor correspondiente a tres meses de la última  remuneración del trabajador.

Terminación de la relación laboral.-

• Desahucio: opera en contratos a plazo fijo, plazo excepcional y doméstico. Se debe notificar vía formulario en línea del MRL (empleador: diez días hábiles antes de vencimiento, trabajador: cinco días antes). Se elimina la bonificación por desahucio.

• Mutuo acuerdo: opera cuando el trabajador presenta su renuncia en un formulario del MRL. Si no es aceptada surte los efectos de la notificación de terminación de la relación laboral (no queda claro cuáles son tales efectos).

• Bonificación por terminación de contrato y fondo global de jubilación patronal: en todos los casos de terminación de la relación laboral, con excepción de visto bueno, contratos de obra cierta, a destajo, de temporada, y eventual, el empleador bonificará al trabajador con un porcentaje de la última remuneración por cada año de trabajo, de acuerdo al tiempo de servicio.

• Despido intempestivo: se incorpora una causal adicional de despido, el cambio de lugar habitual de trabajo fuera de la jurisdicción cantonal (lo cual significaría que si una empresa se traslada de Guayaquil a Durán, los trabajadores trasladados se considerarían despedidos).

Se incrementa de veinticinco a treinta años el límite para el pago del monto de indemnizaciones por despido.

En caso de incumplimiento de cualquiera de las dos partes en un contrato de obra, el inspector puede fijar una indemnización.

Otras reformas:

• Se unifican normas de prevención de riesgos y las sanciones por infracciones en materia de riesgos laborales.
• En materia de denuncias laborales, los inspectores pueden negarse a informar al empleador el origen de la denuncia.
• Las actas de finiquito pueden ser revisadas por el Director Zonal del Trabajo.
• Las multas impuestas por los Directores Zonales pueden ser apeladas ante la autoridad de mayor jerarquía, según el ERJAFE (actualmente el Código del Trabajo dispone que las multas impuestas por el Director Regional no son apelables).
• Para el procedimiento de los juicios laborales la norma se remite al Código Orgánico General de Procesos, que todavía no se expide.
• Medidas precautelares: En los juicios laborales, el demandante puede pedir medidas precautelares contra el empleador antes de presentar la demanda o en cualquier momento aun sin sentencia ejecutoriada. Antes de la sentencia, las medidas sólo proceden si se presume la relación laboral o existen indicios de obligaciones pendientes. El demandante debe asegurar que necesita asegurarse el cumplimiento de las obligaciones a su favor, en virtud de la “situación económica del empleador”.

Conclusión:

El proyecto constituye un buen intento de adecuar la norma a realidades que no se encuentran bien reguladas actualmente. Sin embargo, ese esfuerzo se queda en una superficie subjetiva e incompleta. Se le otorgan más facultades a la autoridad administrativa laboral, pero se dejan muchos aspectos pendientes de regular; se mantienen normas confusas que existen actualmente, y no se realiza una reforma de fondo. No se han incorporado las disposiciones sobre trabajadores discapacitados previstas en la Ley Orgánica de Discapacidades, ni aquellas previstas en el Mandato Constituyente No. 8 sobre empresas de actividades complementarias o de servicios técnicos especializados.

Se eliminan conquistas laborales importantes que dudo que las asociaciones de trabajadores permitan suprimir, y se pretende compensar estas supresiones incrementando las sanciones a los empleadores.