¿En qué pensaban cuando aprobaron el régimen de afiliación para independientes?
El 29 de enero enero de 2014, el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) emitió la Resolución No. 464, que contiene la codificación del régimen de afiliación obligatoria aplicable a personas sin relación de dependencia y del régimen de afiliación voluntaria al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. En este artículo me voy a referir principalmente al llamado régimen de afiliación obligatoria para personas sin relación de dependencia, por su particular relevancia para los trabajadores independientes y por la inconstitucionalidad y el abuso de su contenido.
Voy a comentar brevemente lo que la resolución establece, con la inserción entre paréntesis e itálicas de mis cuestionamientos a esta regulación.
– Las personas que tengan ingresos sin relación de dependencia (para determinar quiénes son sujetos de afiliación es necesario remitirse a la Ley de Seguridad Social, a la que me referiré más adelante), se afiliarán desde el primer día en que realicen la correspondiente solicitud por medio del portal web del IESS, siempre que no registren obligaciones pendientes con dicha institución (si el obligado está en mora no puede afiliarse, pero esto no impide que cuando ésta se subsane, el IESS le exija la afiliación y el pago de aportes, seguramente con efecto retroactivo y con multas.)
– El porcentaje de aportación de los trabajadores autónomos sin relación de dependencia, profesionales en libre ejercicio, representantes legales administradores de negocio y dueños de empresa unipersonal será de 20,50% sobre la materia gravada (a diferencia de los trabajadores bajo relación de dependencia, a quienes se les descuenta el 9,45% de su remuneración).
– Para efectos de la aportación, la materia gravada no será inferior a la base imponible calculada para fines de la declaración del impuesto a la renta, la cual, dividida para doce, no podrá ser inferior al salario básico unificado, actualmente de trescientos cuarenta dólares. Es decir que el monto mínimo de aportación mensual al IESS no podrá ser inferior al salario básico unificado establecido. (Esto significaría que, aunque el trabajador independiente facture menos de ese monto, la base de su aportación sería de todos modos una remuneración básica unificada actual, lo cual llega incluso a la posibilidad absurda de que una persona sólo facturó $100 en un mes, deberá aportar al IESS $69,70).
– Si el afiliado en cualquier momento pierde sus ingresos, puede registrar un aviso de salida y reactivar su afiliación con un nuevo aviso de entrada. (No se aclara cuánto tiempo debe pasar para considerar que un afiliado ha perdido sus ingresos. Tampoco se prevé el caso de que este afiliado facture menos de una remuneración básica unificada). Los beneficios del seguro social quedan suspendidos mientras no esté afiliado. Esta pérdida de ingresos será verificada por el IESS cruzando información con el Servicio de Rentas Internas y otras entidades públicas (no se menciona cuáles).
– El régimen de afiliación obligatoria entrará en vigencia el 1 de abril de 2014. (Nada se menciona sobre la retroactividad de esta obligación, por lo que, en virtud de que las normas jurídicas no son retroactivas, todos los trabajadores independientes deberán presentar la solicitud de afiliación a partir del 1 de abril de 2014 y pagar el aporte hasta el 15 de mayo.)
Si no entendieron nada no se preocupen, parece que no somos los únicos. Por eso el IESS ha tenido que publicar una aclaración en su página web (que no tiene fuerza de Resolución), que por cierto cambia las reglas de la resolución antes resumida, como se puede constar en el siguiente link.
Según la supuesta aclaración, entre otros puntos, se establece que la remuneración que el afiliado declare para efecto de su aporte al IESS, deberá corresponder al promedio mensual que estime ganar en el año. Siendo una estimación, el afiliado podrá corregir ese ingreso en cualquier tiempo. La Resolución 464 no establece la posibilidad de realizar esta estimación. Además, una persona que trabaja independientemente no puede estimar lo que va a ganar en el año.
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Voy analizar brevemente el contexto jurídico de esta Resolución, y por qué es inconstitucional, abusiva e injusta.
Como antecedente, debemos recordar que en la Constitución Política de la República del Ecuador que se expidió en 1998 –bajo cuya vigencia se expidió la Ley de Seguridad Social actualmente vigente–, se reconocía a la seguridad social como un deber del Estado y un derecho irrenunciable de todos sus habitantes. Se prestaría con la participación de los sectores público y privado, por medio del sistema nacional de seguridad social, cuyo órgano ejecutor es el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Se regiría por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad y suficiencia, para la atención de las necesidades individuales y colectivas, en procura del bien común. Se preveía que la protección del seguro general obligatorio se extendiera progresivamente a toda la población urbana y rural, con relación de dependencia laboral o sin ella, conforme lo permitan las condiciones generales del sistema. Se estableció que el seguro general obligatorio fuera un derecho irrenunciable e imprescriptible de los trabajadores y sus familias.
La actual Constitución de la República del Ecuador, expedida en el año 2008, mantuvo el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas, que se rige por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas. Las prestaciones de la seguridad social se financian con el aporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras o empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los aportes y contribuciones del Estado.
Por otro lado, el artículo 11 de la actual Constitución reconoce que todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades (num 2). Ninguna norma jurídica puede restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales (num 4). El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede excluir los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento (num 7).
Finalmente, el artículo 323 de la Constitución prohíbe toda forma de confiscación.
Por su parte, la Ley de Seguridad Social (LSS) expedida en noviembre del año 2001, establece en su artículo 1 que el sistema nacional de seguridad social se fundamenta en los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiariedad y suficiencia (los mismos que recogía la Constitución de 1998).
El artículo 2 de la Ley de Seguridad Social establece quienes son los sujetos de protección:
Artículo 2.- SUJETOS DE PROTECCIÓN.- Son sujetos "obligados a solicitar la protección" del Seguro General Obligatorio, en calidad de afiliados, todas las personas que perciben ingresos por la ejecución de una obra o la prestación de un servicio físico o intelectual, con relación laboral o sin ella; en particular:
a. El trabajador en relación de dependencia;
b. El trabajador autónomo;
c. El profesional en libre ejercicio;
d. El administrador o patrono de un negocio;
e. El dueño de una empresa unipersonal;
f. El menor trabajador independiente; y,
g. Los demás asegurados obligados al régimen del Seguro General Obligatorio en virtud de leyes y decretos especiales.
Es importante notar que la frase que está tachada y entre comillas fue declarada Inconstitucional de Fondo en una Resolución del Tribunal Constitucional del 2005. El Tribunal Constitucional consideró que "la solicitud no es un requisito indispensable ni obligatorio para que el beneficiario obtenga la protección en la generalidad de casos. Además que es contradictorio que se obligue a solicitar un derecho irrenunciable" .
Las conclusiones del Tribunal Constitucional se basan en el artículo 57 de la Constitución de la República de 1998, que establecía: "El seguro general obligatorio será derecho irrenunciable e imprescriptible de los trabajadores y sus familias". Este principio fue recogido en el artículo 34 de la actual Constitución del 2008 (invocado en la Resolución 464), cuyo inciso primero dispone: "El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas (…)".
La LSS establece que para efectos del cálculo de las aportaciones y contribuciones al Seguro General Obligatorio, se entenderá que la materia gravada es todo ingreso regular, susceptible de apreciación pecuniaria, percibido por el afiliado con motivo de la realización de su actividad personal. Para los afiliados sin relación de dependencia cuyo ingreso realmente percibido sea de difícil determinación, el IESS definiría anualmente, para cada una de las categorías especiales más relevantes en el mercado de trabajo, una base presuntiva de aportación (BPA) que expresaría, en múltiplos o submúltiplos del sueldo o salario mínimo de aportación al Seguro General Obligatorio, la cuantía de la materia gravada. La aportación individual obligatoria del trabajador autónomo, el profesional en libre ejercicio, el patrono o socio de un negocio, el dueño de una empresa unipersonal, el menor trabajador independiente, y los demás asegurados obligados al régimen del Seguro Social Obligatorio en virtud de leyes y decretos especiales, se calculará sobre la Base Presuntiva de Aportación (BPA), en los porcentajes señalados en la Ley y su ulterior variación periódica, con sujeción a los resultados de los estudios actuariales independientes, contratados por el IESS, que tomarán en cuenta el perfil económico y social del afiliado, la naturaleza de las contingencias, y los índices de siniestralidad de cada riesgo protegido.
Estas normas establecen varias reglas, entre otras:
- Quiénes son sujetos de protección del seguro social (se incluye a los trabajadores autónomos, profesionales en libre ejercicio, administradores de un negocio, representantes legales, dueños de empresas unipersonales).
- Queda claro que a realización de cualquier actividad remunerada por parte de los sujetos que soliciten la protección del Seguro General Obligatorio es el hecho generador de las aportaciones y contribuciones al IESS
- Determina cuál es la materia gravada;
- Establece cuáles son las diferentes prestaciones que benefician a los afiliados;
- Determina cómo se calcularán las aportaciones individuales de cada categoría de afiliado.
Es evidente que la LSS se quedó corta para determinar cómo debían afiliarse todos quienes no estaban bajo relación de dependencia, y el Consejo Directivo del IESS, pese a haber dictado varias resoluciones, jamás fijó con precisión la materia gravada y la tasa de contribución para los afiliados obligados sin relación de dependencia, por lo que la mayoría optó por no hacer nada y esperar que se dicte el marco legal necesario –por ejemplo, el caso de la afiliación de los representantes legales, siempre fue inviable–.
Además de confusa por las razones antes expuestas, si revisamos las normas constitucionales y las normas legales antes mencionadas, podemos notar que la Resolución 464 del IESS es ilegal e inconstitucional por las siguientes razones:
Atenta contra garantía de igualdad.-
En primer lugar esta Resolución atenta contra la garantía de igualdad ante la Ley y la prohibición de discriminación, consagradas en el numeral 2 del artículo 11 de la Constitución, pues al imponer a los trabajadores independientes un porcentaje mayor de aportación (20,5%) que el de los trabajadores bajo relación de dependencia (9,45%, la diferencia la asume el empleador). Se está creando una desigualdad entre ambas categorías de prestadores de servicios.
Restringe garantías constitucionales.- El numeral 4 del mismo artículo 11 establece que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. La Resolución 464 del IESS está restringiendo el derecho a la igualdad entre las personas al otorgarles a los trabajadores bajo relación de dependencia una ventaja económica frente al independiente.
Excluye derechos derivados de la dignidad de las personas.- El numeral 7 de dicho artículo prohíbe que el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, excluya los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. El trabajo de quienes perciben ingresos sin relación de dependencia es su sustento que garantiza su pleno desenvolvimiento, derecho que está siendo excluido por la Resolución 464 del IESS al pretender que esas personas aporten más que los trabajadores bajo relación de dependencia.
¿Por qué un independiente debe aportar más? El trabajador bajo relación de dependencia goza de estabilidad laboral, no invierte en negocio alguno, no asume el riesgo del negocio de su empleador, recibe remuneraciones adicionales e incluso utilidades. El independiente está en condiciones desiguales frente al trabajador bajo relación de dependencia, pues para iniciar su negocio o profesión debe invertir cierto valor para tener alguna infraestructura, asume un riesgo, debe pagar impuestos, obtener RUC y número patronal, con toda la carga burocrática y económica que implica, no recibe décimos, y probablemente durante los primeros años no tendrá utilidades. El trabajador bajo relación de dependencia incluso puede aportar bajo el régimen de jornada parcial, con lo cual el valor que paga al IESS es menor que una remuneración básica unificada. A los independientes no se les ha dado esa opción. Ganen lo que ganen, facturen lo que facturen, no pueden aportar por una base inferior a $340, salvo que no facturen NADA, en cuyo caso deben desafiliarse. Por último, a pesar de aportar un porcentaje mayor, quienes perciben ingresos sin relación de dependencia no gozan de más beneficios que los trabajadores bajo relación de dependencia. Al contrario, pues éstos tienen derecho a percibir un fondo por cesantía, los independientes no, por expresa exclusión de la Ley de Seguridad Social en su artículo 10.
La Resolución fomenta la desigualdad desde todo punto de vista. Se debe reducir el porcentaje de aportación de quienes perciben ingresos sin relación de dependencia.
Es una medida confiscatoria.- La Resolución resulta incluso confiscatoria del fruto del trabajo de los independientes, violando el artículo 323 de la Constitución. Aparte de los gastos mencionados en el párrafo anterior, una persona natural puede tener que pagar – según la tabla del SRI vigente para el 2014– hasta el 35% de impuesto a la renta, sin contar las retenciones y anticipos. Si a esto se le suma el 20,5% de aportes al IESS, resulta que se le está quitando a esa persona el 55% de sus ingresos.
Incumple con los principios del derecho al trabajo. De acuerdo a lo consagrado en el artículo 33 de la Constitución actual, el trabajo es fuente de realización personal y base de la economía. El Estado debe garantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas. Al exigir un aporte al IESS del 20,5%, sumando los impuestos que se deben cancelar, esta garantía se ve irrespetada.
Incumple con el principio de legalidad. El artículo 84 de la Constitución prohíbe que la reforma de normas jurídicas y actos del poder público atenten contra los derechos que reconoce la Constitución.
Atenta contra el buen vivir. El Estado está obligado, según el artículo 319 de la Constitución a asegurar el buen vivir de la población y desincentivará aquellas que atenten contra sus derechos. Evidentemente el aporte de 20,5% al IESS atenta contra los derechos de los independientes.
Incumple con los principios del artículo 367 de la Constitución. Esto es, del sistema de sistema nacional de inclusión y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad, por no cumplir con la equidad social al poner en enorme desventaja a los independientes frente a los trabajadores en relación de dependencia.
Incumple –junto con la Ley de Seguridad Social– las prestaciones que debe otorgar el IESS. De conformidad con el artículo 369 de la Constitución, el IESS debe cubrir las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. La Ley de Seguridad Social expresamente excluye a la cesantía como prestación para los afiliados independientes, y no está claro cómo se cubrirán las prestaciones de maternidad, enfermedad, riesgos del trabajo, lo cual, una vez más, pone a los independientes en desventaja frente a los trabajadores en relación de dependencia, pese a que pagarán el doble de lo que éstos aportan.
Irrespeta otros derechos garantizados en la Constitución.- La constitución garantiza que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía (numeral 6 del Art 11) y que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución (numeral 9 del Artículo11). Con esta Resolución el Estado, por medio del Consejo Directivo del IESS, está violando ambas garantías.
A esto –y sin el ánimo de asustar a nadie, pero mejor asústense– cabe remitirnos al Reglamento para el pago y declaración de las décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones, participación de utilidades y consignaciones expedido en marzo del 2013, en el que se establece que las personas naturales obligadas o no a llevar contabilidad, que no tuviesen utilidades, deberán declarar el informe de participación de utilidades y anexar la declaración de impuesto a la renta. Esto significa que si es que sí tuvieron utilidad, y tienen trabajadores –por ejemplo, domésticos–, según este Acuerdo van a tener que pagarles el 15% de utilidad. Este porcentaje, sumado al 55% que ya le pagaron al SRI y al IESS, suma un total de 70% de sus ingresos como independientes confiscados, porque no van a recibir ninguna retribución a cambio.
Es indispensable que el Consejo Directivo del IESS modifique esta norma que atenta dramáticamente cualquier emprendimiento por parte de personas que quieran abrirse campo de forma autónoma y reduzca el porcentaje de aportación. Es prioritario además que el IESS retribuya estas aportaciones con un servicio de calidad que al momento no existe. Los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad para efectos de la protección del seguro social sólo se justifican en una sociedad cuando se pueden ver los resultados. Por otra parte, es necesario que los gremios afectados por esta norma soliciten cuanto antes a la Corte Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de esta Resolución. O tal vez sea un caso perfecto para aplicar el derecho a la resistencia, consagrado en el artículo 98 de la Constitución, por tratarse esta Resolución de un acto del poder público vulnera los derechos constitucionales de una gran colectividad.
