El discurso político en el Ecuador sigue polarizado. De una postura hermética y aislada del mundo, ahora estamos en el otro extremo: el aperturismo desordenado. Es común ver a Pablo Campaña, Ministro de Comercio Exterior, informar en su cuenta de Twitter cómo el Ecuador ha establecido ambiciosas relaciones comerciales en Europa, Estados Unidos, Medio Oriente, entre otros. Pregona la adhesión a nuevas alianzas comerciales, la preparación de legislación que ‘fomente’ la inversión extranjera y la apertura de la política comercial del país. Su entusiasmo ha sido acogido en el legislativo, donde el asambleísta Henry Kronfle ha sido un frecuente defensor del arbitraje internacional como incentivo de la inversión extranjera. En principio, el cambio de paradigma es positivo: era necesario pasar de una economía principalmente impulsada por el Estado a una en la que el sector privado recupere su rol natural. Sin embargo, la forma en que estos procesos se están haciendo, genera inquietudes y posibles riesgos. Sin un sentido de coherencia, los esfuerzos del gobierno ecuatoriano terminarán en controversias de inversiones y ahuyentando a potenciales inversores.
Un ejemplo es la readopción de los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (TBI). En el esfuerzo por atraer Inversión Extranjera Directa (IED), aún se cree ingenuamente que suscribir estos tratados (y adoptar la legislación que reafirme la posibilidad de someter a arbitrajes internacionales para dirimir conflictos) constituye incentivo suficiente para aumentar la IED. Como si fuese una fórmula casi mágica: con la creación de una norma jurídica el Ecuador se convertirá en la Suiza de Latinoamérica.
La realidad es que ya varios estudios empíricos han demostrado que tal premisa es falsa. La incidencia de los TBI y la legislación creada para atraer la inversión extranjera es mínima en los niveles de IED que recibe un país. Brasil —que recibe la mayor IED de la región— no contempla al arbitraje internacional como medio de resolución de controversias en materia de inversiones. En el Ecuador, funcionarios ministeriales, asambleístas y entusiastas de la materia olvidan que el arbitraje es solo un medio de resolución de controversias y, con todas sus ventajas y desventajas, en ese propósito se agota.
Hace apenas un año el Ecuador denunció todos sus TBI —es decir, inició formalmente su proceso de desvinculación de dichos tratados. Ahora va a suscribir nuevos—con la misma premisa equivocada con la que los suscribió en la década de los noventa: que su suscripción sirve para incrementar la inversión extranjera directa. Para ello, ha preparado un modelo de TBI —aún no público, cabe decir— con el que pretende sentarse a negociar. En este modelo el Ecuador plantearía, según reportes, limitar ciertos estándares de protección para los inversores extranjeros y especificar ciertas reglas para la conducción de los procesos arbitrales como la posibilidad de contrademandar al inversor por violaciones de derechos humanos o normas ambientales.
Este intento, aunque loable, en el escenario internacional carecería de cualquier impacto práctico: normalmente, los que establecen la agenda son los países exportadores de capital. En mayo de 2018, por ejemplo, el Reino de los Países Bajos puso a disposición de la opinión publica su nuevo modelo de TBI. En el escenario de una posible negociación cuál modelo prevalecerá, ¿el holandés o ecuatoriano?
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El asunto es complejo y la estrategia del gobierno para atraer inversión es insuficiente. En el anterior gobierno se iniciaron varios proyectos mineros que favorecerían a la generación de empleo y al incremento de IED, pero en el nuevo contexto político-social que vive el Ecuador— especialmente luego de la consulta popular de febrero de 2018— las cortes de justicia están menos presionadas por el Ejecutivo. Esto ha generado resultados como la suspensión del proyecto minero “Río Blanco”, en la provincia del Azuay, fue suspendido porque se violó el derecho a la consulta previa. El proyecto tenía un inversionista chino, Ecuagoldming.
Sin entrar en la valoración del fallo, ni en el balance de los sensibles derechos en conflicto, dicho proyecto minero podría ser una inversión extranjera. Como tal, podría estar protegida no solo por el Derecho ecuatoriano, sino también, por el Derecho internacional de las inversiones. Y es precisamente frente a este último en que seguramente el Ecuador tendrá que defenderse en un proceso de arbitraje internacional por este y otros casos similares.
El discurso de atracción de IED que plantea el Gobierno debe ser reconciliado con sus propias acciones —por ejemplo, otorgando concesiones mineras siguiendo el trámite adecuado sin ‘olvidarse’ de la consulta previa.
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No es suficiente que desordenadamente se suscriban TBI, contratos de inversión, acuerdos de libre comercio, alianzas comerciales y demás promesas de prosperidad. Se necesitan cambios fundamentales en la totalidad del funcionamiento del Estado.
Es preciso que el Ejecutivo funcione eficientemente, que sus funcionarios sepan lo que están firmando —y con ello a lo que comprometen a todo el Estado—, que sus jueces emitan decisiones independientes y de calidad que no se alteren con el cambio de régimen político, que la Asamblea apruebe leyes evitando dicotomías normativas, conociendo la materia. Es necesario, también, que no se apliquen paradigmas falaces como fundamento legislativo. No podemos pretender, como Estado, no hacernos responsables de primero otorgar una concesión minera que genera expectativas a un inversor para luego decirle que lamentablemente el proyecto no puede continuar por un fallo judicial.
El actual Procurador General del Estado reconoció en una entrevista en Teleamazonas que las controversias legales en contra del Estado (a nivel local e internacional) no se pierden ante los tribunales: en realidad, se pierden al negociar, suscribir y administrar ineficientemente los contratos que se celebran. A ello hay que agregar que los problemas del Ecuador se crean cuando, en un afán de apertura desordenada, se adquieren obligaciones de las cuales se desconoce su alcance, su contenido y sus posibles consecuencias.
Todos los involucrados en un proceso de inversión deben tener la certeza y la seguridad de la normativa vigente, de que se aplica adecuadamente y, que en el caso de controversias, la autoridad competente las atenderá de una forma técnica y predecible. No solo se beneficiará el inversor, sino a todos los ecuatorianos.
