OXY vs. ECUADOR: Una derrota que Borges no entendería

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Para entender el lío entre el Ecuador y la compañía petrolera Occidental (OXY) hay que tener un poco de paciencia y serenidad. La historia empezó en 2006, cuando —durante la presidencia de Alfredo Palacio— se declaró la caducidad del contrato de participación en la explotación del bloque 15 de la Amazonía que esa corporación estadounidense mantenía con el Estado ecuatoriano. Esa declaratoria se fundamentó en que OXY había realizado, por un lado, una transferencia de acciones y, por otro, un acuerdo de cooperación conjunta con la compañía Alberta Energy Corporation (AEC), actos que, según la postura del Ecuador, violaban: 1) la legislación ecuatoriana (en particular: el artículo 74 de la Ley de Hidrocarburos) y 2) la cláusula 16.1 y otras del contrato de participación. El proceso de caducidad se inició algo antes en el Ministerio de Energía y Minas en el 2005 y terminó con la salida de la OXY del bloque 15 en mayo del año siguiente. Los informes de Petroecuador justificaban la decisión “porque OXY había transferido el 40% de sus derechos a AEC”. Se sumaba, además, el hecho de que tenía varios expedientes administrativos abiertos por el manejo del bloque. Las reacciones ante la declaratoria de caducidad fueron, en general, de aprobación. También con algunos espaldarazos de personajes importantes, entre otros del entonces candidato a la Presidencia de la República, Rafael Correa, quien se mostró reacio a cualquier intento de negociación con la petrolera durante el arbitraje: de darse tal cosa, habría sido —según sus declaraciones en aquel tiempo— una traición a la Patria. La OXY, en esas condiciones, no tuvo más remedio que acudir al Centro de Arreglo de Disputas Relativas a Inversiones (CIADI), donde se dio inicio a un arbitraje que, como ahora sabemos todos, el Ecuador perdió: ya en 2012 el laudo arbitral —es decir, la decisión adoptada por el Tribunal— fue desfavorable para los intereses ecuatorianos, y se confirmó —aunque con una disminución de la cuantía de la indemnización (postergada, en realidad)— en el de 2015. Las causas de tal resultado se pueden explicar de varias maneras, aunque no es tanto la “pérdida” lo que causa más estupor, sino la forma en que sucedió, sobre todo si se toman en cuenta ciertos actos y omisiones que llevaron al país a realizar, en buena parte, una defensa desprolija de sus intereses. 

Quizás el hecho más sobresaliente —por negativo— sea que el Ecuador se haya negado a nombrar un árbitro ante el CIADI, lo cual condicionó, de algún modo, el desarrollo del proceso. El Tratado Bilateral para la Protección Recíproca de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos (TBI) —en el que OXY se basó para iniciar el arbitraje— atribuía competencia al CIADI para conocer el caso. El Ecuador, por su parte, alegó que era incompetente, para lo que reivindicó algunas normas de derecho interno y otras tantas cláusulas del contrato de participación: según la posición ecuatoriana el caso debía ser tratado por la jurisdicción contencioso-administrativa nacional. Lo que causa sorpresa, sin embargo, es que la tesis de la incompetencia del CIADI fuera defendida renunciando a nombrar un árbitro: renunciando, en suma, a un elemento importante en la estrategia de su defensa (lo que conllevó, como es obvio, una posición de desventaja). La evidente motivación política del Ecuador, que apelaba a la soberanía del Estado, dejó mucho que desear en lo jurídico y demostró desde el inicio algunas carencias. Más habríamos ganado nombrando un árbitro que apelando a tal o cual concepto puramente ideológico de soberanía. Esto, además, produjo una doble una paradoja: en ejercicio de su soberanía, el Ecuador había suscrito el TBI, con base al cual se abrió la posibilidad del arbitraje, pero luego alegó esa misma soberanía para renunciar a nombrar un árbitro, aunque luego asistió al Tribunal para defenderse. Francamente, no se entiende cuál era el objetivo del Ecuador. 

De todos modos, la resolución del CIADI no es todo malas noticias para el país: el Tribunal Arbitral sostuvo que la OXY incurrió en una violación de la ley y del contrato al haber suscrito los convenios con AEC. Tal transferencia tenía que haber sido —según el CIADI— comunicada a, y autorizada por, el Ecuador. En ese sentido, el Estado ecuatoriano estaba autorizado a establecer una sanción conforme a su propio ordenamiento y al contrato, pero, además, de acuerdo con las previsiones del TBI. La sanción, no obstante —y según opinión del Tribunal—, no tenía que ser necesariamente la más severa, como parecía ser la declaratoria de caducidad. De allí que el Tribunal expresara su disconformidad con la proporcionalidad de la sanción impuesta por el Ecuador. Para el CIADI, por un lado, la OXY había incurrido en una violación (un acto negligente, según palabras del Tribunal), por otro, el Ministerio estaba ejerciendo una potestad discrecional, y sin embargo, la sanción fue vista como asimétrica frente a la falta cometida. En otras palabras, según el Tribunal Arbitral existían alternativas menos lesivas que declarar la caducidad del contrato, y el Ecuador no las había considerado. Al no haberlo hecho, la actuación del Estado ecuatoriano debía entenderse como una violación del derecho interno, del derecho consuetudinario internacional y del TBI: el Tribunal entendió que la caducidad del contrato, en esas condiciones, era una medida equivalente a la expropiación. 

Hay diversas lecturas al respecto: el Ecuador habría podido defenderse mejor si desde el mismo proceso de caducidad el Ministerio de Energía y Minas no hubiese reducido (en gran parte) la cuestión al problema de su “potestad discrecional” (a su facultad para caducar o no —pues no era un imperativo— el contrato), a lo que se sumó la falta de solidez en los argumentos para la imposición de la sanción en lo que a su proporcionalidad se refiere (justamente en esto se basó el fallo del CIADI). Por otra parte, el desarrollo de la defensa misma fue escaso en algunas de sus partes, sobre todo en cuanto a la explicación (y prueba) de la legislación ecuatoriana que, por obvias razones, los árbitros internacionales desconocen (no se aplicaba, en ese caso, el principio iura novit curia—que se traduce: el juez conoce el derecho—, como sí ocurre en los casos sometidos a conocimiento de los jueces nacionales). 

La aparente falta de motivación en el momento de la declaratoria de caducidad del contrato, la falta de nombramiento de un árbitro ante el CIADI, y una defensa con algunos desaciertos, parecen motivos suficientes para decir que jurídicamente la cuestión pudo ser mejor manejada. En suma, hay buenas razones para decir que la estrategia ecuatoriana no puede ser considerada sobresaliente o del todo bien estructurada, además de que se ha visto empañada por la política (cosa que, por cierto, la OXY aprovechó para reforzar sus argumentos). Aun así, es verdad que económicamente este fallo ha convenido al Ecuador, pero ni siquiera ese hecho nos ha encontrado preparados para afrontar directamente la indemnización, y eso que hasta el denostado FMI había recomendado provisionar el monto necesario. “La derrota tiene una dignidad que la victoria no conoce”, decía Borges. Claro que Borges nunca se enteró de este caso.