Los pro, contra y alertas sobre las enmiendas a la Carta Magna
Los ingleses crearon las reglas del fútbol en 1863: el gol, la dimensión del campo y de los arcos, los tiros libres, el saque de meta. Desde entonces, el fútbol se expandió por el mundo y en 1937 la FIFA aumentó las reglas de catorce a diecisiete. Desde 1997, se han agregado cambios, principalmente en el arbitraje. Ahora, en la cancha hay cuatro árbitros que pueden comunicarse vía remota entre sí y tienen ayuda de la tecnología para saber si el balón cruzó o no el arco. La tecnología y la sociedad cambian en los albores del siglo XXI más rápido y con más frecuencia que a inicios del siglo XX.
En Ecuador, se ha iniciado el trámite para modificar por segunda vez la Constitución expedida hace seis años y algunos meses. Cada vez que se habla de cambiarla, los expertos ponderan la estabilidad constitucional en EE.UU. (una sola constitución de 1789, con veintisiete enmiendas en 226 años), sin contextualizar que las sociedades en el presente cambian mucho más rápido que en los siglos precedentes.
Durante los meses que dure el trámite constitucional (sea cual fuere), la sociedad discutirá mucho sobre temas como la reelección continua, la edad para ser presidente o la calidad de “servicio público” de la comunicación. Este texto busca analizar los demás cambios propuestos, que tal vez no sean muy mediatizados, pero que tienen importancia por las transformaciones que podrían traer:
Sobre el camino a seguir para modificar la Constitución, ya se ha discutido en esta página y seguramente el debate continuará. Recomiendo leer a Arduino Tomasi, sobre el camino de la enmienda, quien recuerda que la Y en el camino ya fue analizada en 2011 por la Corte Constitucional, que es el órgano competente para decidirlo. Mientras que Ramiro Ávila estima que algunas de las propuestas merecen reforma por consulta popular y, aun otras, requerirían otra asamblea constituyente (procedimiento que incluye al menos tres visitas a las urnas: dos consultas populares y una elección de asambleístas).
Aparte de las reglas para elegir Presidente y la naturaleza de la comunicación, la propuesta de cien asambleístas de Alianza País puede organizarse en cuatro grupos:
- Cambios sobre los derechos de las personas.
- Cambios sobre gobiernos autónomos descentralizados.
- Cambios sobre militares y policías.
- Cambios sobre otras funciones del Estado.
En cada uno muestro la situación actual, los cambios que operarían, los pros y contras de cada propuesta y en qué aspectos debemos estar alertas los ciudadanos para que las modificaciones no sean perjudiciales, sino de beneficio.
1.2 Trabajadores del sector público ahora serán servidores públicos
1.2.1. Situación actual.- Quienes trabajan en el sector público (gobierno, municipios, empresas públicas, etc.) pueden estar sujetos a la Ley de Servicio Público (todas las autoridades y quienes hacen trabajo de escritorio) o al Código de Trabajo (los obreros que realizan un trabajo más manual, como quienes construyen carreteras o instalan luz o teléfono).
1.2.2. Cambio propuesto.- El cambio consiste en unificar a todos para que estén sujetos a la Ley de Servicio Público. Esta Ley es diferente porque está fuera del derecho laboral, que tiene como principio central la defensa del trabajador (pro operario). Como los cambios son para lo venidero, los actuales obreros conservarán los derechos del Código del Trabajo, pero los próximos obreros estarán bajo la Ley de Servicio Público (LOSEP).
1.2.3. Esta reforma fue anticipada en una sabatina de 2013, en la que el Presidente presentó un estudio de la Secretaría Nacional de la Administración Pública que mostraba lo siguiente:
- Los servidores públicos sujetos a la LOSEP y los educadores sujetos a la Ley de Educación pueden aspirar máximo a ciento cincuenta salarios básicos, sea que se jubilen, renuncien (o “sean renunciados” mediante compra), o que se supriman sus puestos. Para 2014, esos 150 salarios básicos equivalen a $51.000,oo.
- En cambio, los trabajadores bajo el Código de Trabajo tienen contratos colectivos que pueden fijar montos por jubilación, despido o desahucio que varían de institución a institución. En 2011 y 2013, en promedio se pagó hasta $ 77 mil a cada trabajador despedido.
- Entre 2011 y mediados de 2013, salieron del sector público más de quince mil obreros, servidores públicos o educadores. El Estado pagó más de $ 640 millones en indemnizaciones.
- Estas personas salieron de veinticuatro entidades públicas: más de seis mil del Ministerio de Educación, seguida de los ministerios de Salud y de Justicia. En otras entidades salieron apenas uno o dos funcionarios.
1.2.4. Sin embargo, esta reforma no estaba en planes del Ministerio de Relaciones Laborales, que presentó el 1 de mayo pasado un proyecto de Código que mantiene las normas sobre obreros del sector público.
1.2.5.Pros.-
1.2.5.1. Unificar la legislación facilita tratar por igual a todos quienes trabajan en el Estado, bajo una misma norma, que se apliquen las mismas sanciones o beneficios (por ejemplo, vacaciones de treinta días), así como más claridad sobre los montos de las jubilaciones o indemnizaciones.
1.2.5.2. Las sanciones de la LOSEP están pensadas específicamente para quienes trabajan en el Estado. Son, por ejemplo, retardar trámites, dar privilegios, tramitar casos en los que existan conflictos de interés.
1.2.5.3. Actualmente, la LOSEP se aplica a obreros en algunos temas: forma de ingresar al sector público (postulando en la página www.socioempleo.gob.ec) y la escala salarial (los obreros no pueden negociar el salario con la entidad pública).
1.2.5.4. No se acabará el sindicalismo, porque los servidores públicos sí pueden agremiarse, pero deberán unificarse las entidades de servidores públicos y las de obreros
1.2.6. Contras.-
1.2.6.1. El Código del Trabajo es pro operario, mientras el derecho administrativo da mejores condiciones al Estado. En caso de duda, quien juzgue o interprete, no estará obligado a favorecer al trabajador.
1.2.6.2. El Código del Trabajo permite y pone límites al derecho a la huelga. La paralización de servicios públicos está prohibida en la Constitución, pero en la LOSEP la prohibición se amplía a todo tipo de servicio público. La Constitución ordena que la ley regule la huelga para evitar paralizaciones. La LOSEP permite demandar el reconocimiento de derechos, pero no menciona nada de la huelga.
1.2.6.3. La LOSEP no regula nada de la contratación colectiva. No hay tribunales arbitrales para resolver conflictos colectivos. Uno podría pensar que con ese cambio, los futuros trabajadores no tendrán contratos colectivos.
1.2.6.4. El Ministerio del ramo tiene inspectores para vigilar que se cumplan normas, llegar a acuerdos entre empleador y trabajador. La LOSEP prevé una figura similar, pero en la realidad no existen inspectores para esta Ley.
1.2.7. Alertas.- Si se realiza el cambio, debería reformarse la LOSEP para contemplar normas que sirvan para acoger a obreros, permitirles organizarse, contratar y reclamar colectivamente, sin paralizar servicios conforme la Constitución.
1.3. Cambios en la acción de protección
1.3.4. Situación actual.- La acción de protección es un juicio breve que se plantea generalmente contra el Estado para que se cumpla un derecho. En una sabatina, el secretario jurídico Alexis Mera lamentaba que policías expulsados entablaran estas acciones en cantones alejados y ganaran porque la entidad pública no se defendió. Actualmente, la mayoría de acciones de protección son negadas porque al Estado se lo puede demandar ante tribunales contencioso administrativos o porque existe alguna otra vía para reclamar al Estado.
1.3.5. Cambios propuestos.- Originalmente se pensaba borrar la inversión de la carga de la prueba que actualmente contempla la Constitución (si el Estado no demuestra que no hay violación de derechos, gana el demandante), pero ahora solo se indica que puede haber casos de abuso de acción de protección. Esos abusos serán descritos en la ley, que permitirá a los jueces rechazar la acción de protección de plano (sin antes escuchar a las partes).
1.3.6. Pros.- No es justo que un mal policía sea retornado a la institución, no por tener la razón, sino porque la Policía no se enteró de la acción de protección. Pero eliminar la inversión de la carga de la prueba para todos los casos, era excesivo. Uno imagina que el poner esta acción en un cantón alejado podría ser abuso de la acción de protección, pero podría haber otros casos que la Ley considere “excesos”.
1.3.7. Contras.- La reforma podría resultar en un perjuicio si la Ley regula como “abusos” muchos casos que terminen limitando la acción de protección.
1.3.8. Alertas.- Debemos estar atentos a que la Ley de Garantías Jurisdiccionales no sea reformada con una lista amplia de “abusos” de la acción de protección. De paso, debería incorporarse una norma que deje claro que, en casos urgentes que puedan generar daño tal que no pueda esperarse los cuatro o años que demora una acción judicial contencioso administrativa, no puedan ser rechazados porque, en la práctica, un juicio de tanta demora, podrá ser una vía, pero no es la idónea para evitar una violación de derechos.
1.4. Temas sobre los que ciudadanos pueden convocar a consulta popular
1.4.1. Situación actual.- La ciudadanía puede recoger firmas para consulta popular. Los únicos temas prohibidos son impuestos y división administrativa del país. Aún no ha habido ninguna consulta planteada por la ciudadanía.
1.4.2. Cambios propuestos.- Se plantea borrar la redacción de que se pueda convocar a consulta “sobre cualquier asunto”.
1.4.3. Pros.- La Constitución ya prohíbe consultar sobre impuestos y división administrativa.
1.4.4. Contras.- Borrar el “sobre cualquier asunto” permitirá a la ley (Código de la Democracia) aumentar la lista de temas prohibidos de consultar. Por ejemplo, podría prohibirse consultar sobre el Yasuní, acuerdos comerciales, matrimonios, adopciones u otros temas que a quien redacte la ley le parezca que no deban ser consultados.
1.4.5. Alertas.- De aprobarse este cambio, debemos vigilar que el Código de la Democracia no sea reformado en este punto, para que los únicos temas vedados sean los que ya están en la Constitución.
2. Cambios sobre gobiernos autónomos descentralizados
2.2. Temas sobre los que los GAD pueden convocar a consulta popular
2.2.4. Situación actual.- Igual que los ciudadanos, actualmente los municipios, prefecturas y juntas parroquiales, pueden plantear consultas populares. Estos gobiernos autónomos descentralizados (GAD) pueden consultar sobre temas de su jurisdicción. Actualmente, no ha habido ninguna consulta popular convocada por ningún GAD.
2.2.5. Cambios propuestos.- Se plantea que, además de temas de su jurisdicción, los temas de la consulta sean competencia de dicho gobierno. Así, por ejemplo, una prefectura no podría consultar sobre servicios municipales como recolección de desechos, o una junta parroquial no podría consultar sobre vialidad provincial. Del mismo modo, un gobierno seccional, no podría preguntar sobre un tema nacional (como extracción de recursos naturales o acuerdos con otros países).
2.2.6. Pros.- La reforma señala algo, en principio, obvio: tratar en la consulta sobre temas de su ámbito. Habría que buscar las actas de Montecristi para saber si la intención del constituyente era, precisamente, que la consulta seccional sea sobre temas seccionales. Probablemente eso se quiso decir con la redacción “temas de interés para su jurisdicción”, que contiene actualmente la Constitución.
2.2.7. Contras.-
2.2.7.1. El Gobierno parece querer curarse en sano, en caso de que algún GAD quisiera consultar sobre temas nacionales (Yasuní, dolarización o diversidades sexuales).
2.2.7.2. Es contradictorio que el Presidente pueda convocar a consulta popular sobre temas locales (muerte de animales en espectáculos públicos) y que lo opuesto esté prohibido.
2.2.8. Alertas.- Este cambio deja notar que con la Constitución como está ahora, nada impide a los GAD realizar consultas sobre temas nacionales. La ciudadanía debería sugerir realizar consultas populares sobre temas de interés nacional antes de que se cambie este punto.
2.3. Plazo para crear regiones
2.3.4. Situación actual.- La Constitución dispone que las provincias se agrupen en regiones. Si hasta 2016 no se hubieren creado las regiones, el Presidente puede plantear una ley para hacerlo. Hasta ahora no se ha creado ninguna región (y tampoco ningún distrito metropolitano, pues Quito aún debe completar el proceso).
2.3.5. Cambios propuestos.- Se plantea borrar el plazo de ocho años fijado en 2008.
2.3.6. Pros.- Retirar el plazo a su vez retira la potestad del Presidente de fijar las regiones, si estas no fueren creadas en ese plazo.
2.3.7. Contras.- Las regiones restarán competencias y protagonismo político a las prefecturas (y también al gobierno central).
2.3.7.1. Sin un plazo límite, los prefectos estarán incentivados a alargar el trámite hasta el infinito, para que nunca haya gobernadores regionales.
2.3.7.2. Si nunca hay nivel regional de gobierno, ¿podría interpretarse esto como una alteración en la estructura fundamental del Estado? ¿este cambio es materia de reforma constitucional?
2.3.8. Alertas.- En 2007, Rafael Correa planteó si deberían desaparecer las prefecturas. Ahora, más experimentado, parece que el Presidente estaría más cómodo sin regiones. Prefectos y gobierno central mantienen acuerdos, quizá incluyan impedir la creación de gobernadores regionales, que serán figuras políticas mucho más relevantes que los prefectos y podrían tener proyección nacional. La ciudadanía debería impulsar a sus autoridades seccionales a crear sus regiones, para que comiencen a existir (antes o después de la reforma).
2.4. Competencia municipal sobre infraestructura de educación y salud
2.4.4. Situación actual.- La educación y la salud pública se prestan por los ministerios respectivos, pero la Constitución permite a municipios construir y mantener la infraestructura para estos servicios.
2.4.4.1. Hace un inicio de año lectivo, el Municipio de Guayaquil intentó reparar escuelas fiscales, pero el ingreso de obreros y funcionarios fue prohibido por el Ministerio de Educación.
2.4.4.2. De otro lado, en Quito, Alcaldía y Ministerio han trabajado de la mano, a tal punto que unidades educativas como Calderón o Bicentenario, son colegios municipales en la mañana y colegios fiscales en horario vespertino.
2.4.5. Cambios propuestos.- Se propone que los municipios realicen obras en educación y salud, pero siguiendo las pautas que fije cada ministerio. Lo mismo aplica para espacios deportivos y sociales.
2.4.6. Pros.- Actualmente, el Gobierno central planifica escuelas y hospitales en circuitos y distritos.
2.4.6.1. Tras el cambio, los municipios continuarían construyendo escuelas u hospitales (si lo hacen), pero el Ministerio fijará el tamaño o ubicación, para que calcen en los circuitos de planificación.
2.4.6.2. El Presidente Correa ha defendido esta reforma porque, según él, si el municipio no mantiene bien equipado el espacio de salud, el responsable de una mala atención es el gobierno central que él preside.
2.4.6.3. Hay cantones tan pequeños, que caben dos o tres en un mismo circuito de planificación. Los alcaldes deberán organizarse para entre todos, construir la infraestructura de su circuito.
2.4.7. Contras.- El gobierno central podría plantear lineamientos muy altos para ciertos municipios. Por ejemplo, fijar el tamaño óptimo de una escuela, pero que un municipio no esté en capacidad de construirlo.
2.4.8. Alertas.- Algunos alcaldes temen que, tras la reforma, sean impedidos de realizar obras en educación y salud. La autorización ministerial no debería basarse en afectos o desafectos políticos, sino en el cumplimiento de parámetros técnicos.
3. Cambios sobre militares y policías
3.2. Rol de los militares en la seguridad interna.
3.2.4. Situación actual.- Actualmente, el art. 158 de la Constitución señala que mantener la seguridad interna y el orden público es función privativa del Estado. Además dice que aquello es responsabilidad de la Policía. Esta norma ha tenido dos interpretaciones:
3.2.4.1. Algunos expertos interpretan que la redacción actual alude a que es responsabilidad exclusiva de la Policía.
3.2.4.2. Otros han interpretado que la exclusividad es del Estado, que tiene dos cuerpos de la fuerza pública.
3.3. La Ley de Seguridad Pública, reformada en 2014, permite a las Fuerzas Armadas participar en actividades de seguridad interna. Quienes acogen la primera interpretación, señalan que esa reforma es inconstitucional.
3.3.4. Cambios propuestos.- Se propone zanjar el debate jurídico, permitiendo que las Fuerzas Armadas (FFAA) puedan apoyar a la seguridad interna.
3.3.5. Pros.- Hay actividades de seguridad, donde es mejor que actúen las FFAA, como: control de piratas de mar o río, control de invasiones, seguridad en la amazonia. No hacer esta reforma no hubiese impedido que actúen, pero cada actuación militar hubiese tenido el riesgo de reclamos por ser inconstitucional, según la primera interpretación.
3.3.6. Contras.- Quienes advierten sobre esta reforma, recuerdan que los militares están entrenados para combatir a enemigos, no para tratar con civiles.
3.3.7. Alertas.- El temor sobre esta modificación se reduce si la ley describe claramente en qué actividades podrían las FFAA apoyar a la Policía y si la ley ordena que militares sean capacitados sobre cómo interactuar con civiles.
3.4. Seguridad social militar y policial
3.4.4. Situación actual.- Los institutos de seguridad social ISSFA e ISSPOL reciben subsidios del Estado. Sin embargo, la norma constitucional no lo dice explícitamente. Desde luego, esto no es materia constitucional: en todos los países hay subsidios a la seguridad social de la fuerza pública, y no se dispone eso en sus constituciones.
3.4.5. Cambios propuestos.- Se plantea decir expresamente que la seguridad social militar y policial tendrán subsidio del Estado.
3.4.6. Pros.- Periódicamente, el Presidente Correa ha aclarado rumores sobre la eliminación del ISSFA e ISSPOL. Estos rumores han generado temor en militares y policías, temor que fue usado el 30-S para generar un conflicto político.
3.4.7. Contras.- En Montecristi se cambió la esencia militar de la Policía por una esencia civil. Por ello, se cuidó de no usar el genérico “fuerza pública” para identificar a militares y policías. En la modificación propuesta, se los vuelve a englobar como “fuerza pública”. Esto podría modificar la identificación o funcionamiento de la Policía. ¿Retirar el carácter civil de la Policía afecta la estructura fundamental del Estado?
3.4.8. Alertas.- La redacción debería identificar separadamente a militares y policías.
4. Cambios sobre otras funciones del Estado
4.2. Delegaciones del Defensor del Pueblo en provincias
4.2.4. Situación actual.- El Defensor del Pueblo tiene delegados en provincias.
4.2.5. Cambios propuestos.- Se plantea que las delegaciones estén en función de la organización de la Función Judicial en el territorio.
4.2.6. Pros.- Es adecuado que las normas permitan crear delegaciones de la forma en que sea más eficiente, sin que necesariamente sea en provincias.
4.2.7. Contras.- La Función Judicial ya está organizada en provincias: esto significa que el Defensor del Pueblo tendrá delegados. en provincias. Una mirada superficial indicaría que no va a haber ningún cambio.
4.2.8. Alertas.- Se puede imaginar que los asambleístas plantearán una segunda tanda de propuestas de enmienda constitucional, para que la Función Judicial no sea organizada en provincias, sino en distritos y circuitos, como ha sugerido repetidamente el presidente Correa.
4.3. Amplitud del trabajo de la Contraloría
4.3.4. Situación actual.- La Contraloría tiene competencia para analizar las cuentas y el buen uso del dinero público, pero también para realizar “auditoría de gestión”, para medir si se cumplen metas de política pública. Actualmente, la mayoría de exámenes especiales y auditorías abordan el uso de recurso público, no el cumplimiento de objetivos o metas. De su lado, el Ejecutivo tiene Ministerios coordinadores que evalúan los resultados de los ministerios sectoriales y demás entidades. Su organización quedó aclarada mediante Decreto Ejecutivo Nº 339 de este año.
4.3.5. Cambios propuestos.- Alianza País plantea que el Contralor no pueda analizar el cumplimiento de objetivos de políticas públicas, sino sólo de uso de recursos públicos.
4.3.6. Pros.- Evaluar una política pública o un programa o proyecto se hace siempre en función de quien diseña o decide política pública.
4.3.6.1. Por ejemplo, el programa de becas para estudios en el extranjero, debe evaluarse, no solo por el costo que representa, sino también por los efectos, mediatos e inmediatos, que genere, como la formación de talento humano e incluso la creación de una masa crítica que facilite el cambio cultural.
4.3.6.2. Es correcto que la Contraloría audite si el programa entrega becas bajo parámetros técnicos, que glose si las becas se entregan en función de amiguismo o por palancas. Mucho peor, la Contraloría puede judicializar si encuentra delito o corrupción en la entrega de becas.
4.3.6.3. Pero no es adecuado que la Contraloría analice si se cumplen o no los objetivos del programa de becas: en ese caso, los efectos se verán en el largo plazo. Metas específicas pueden evaluarse, pero no glosarse: sería injusto que Contraloría glose al funcionario público que otorgó una beca siguiendo las reglas, si luego el estudiante, por problemas o por ser vago, deja de estudiar, desperdicia la beca o malgasta la plata en el extranjero. Obviamente, si lo hace se deberá cobrar al estudiante, pero no glosarle al funcionario que otorgó la beca.
4.3.7. Contras.- Retirar la frase “y gestiones” del art. 212 de la Constitución no cambia nada, ni con la norma actual, ni con la nueva norma. Ese cambio parece innecesario.
4.3.8. Alertas.- Si la evaluación de políticas públicas y sus programas y proyectos para hacerlos realidad no deben estar en la Contraloría, cabría preguntarse: ¿Deben estar en un ministerio coordinador? Muchas veces el Presidente Correa ha detectado obras suntuosas o gastos “faraónicos”, lo que evidencia que ni los directores de planificación, ni los ministros, ni los ministros que los coordinan, los han detectado. La ciudadanía participa en la evaluación de los proyectos y políticas públicas, mediante los consejos ciudadanos de cada ministerio.
4.4. Fondos del IESS
4.4.4. Situación actual.- El art. 372 de la Constitución llama “fondos provisionales” a los fondos de la seguridad social. Parece que estos fueran a durar un tiempo corto.
4.4.5. Cambios propuestos.- Se propone cambiar “fondos provisionales” por “fondos previsionales”, que es lo correcto.
4.4.6. Pros.- Es un cambio ortográfico, pero que es relevante en lo de fondo: la seguridad social es un mecanismo inter generacional: los fondos deben trascender las generaciones, no ser provisionales, para un tiempo determinado.
4.4.7. Contras.- Ramiro Ávila, en este mismo espacio, sugirió que se solucione este error de redacción con una interpretación jurisdiccional a cargo de la Corte Constitucional. De la interpretación de la norma, se entiende que el constituyente quiso decir “previsionales”.
4.4.8. Alertas.- Así como ésta, hay otros errores ortográficos: comas en lugares inadecuados, redacciones ambiguas o uso de terminología contradictoria. Yo encontré otros doce gazapos, pero podría haber más, si buscamos con detalle en medio de la barroca redacción de Montecristi.
La Constitución es el trazado de la cancha en la que se desenvuelven, tanto los líderes políticos, como las fuerzas de la sociedad. Representa un pacto de nosotros, el pueblo, para vivir en sociedad. Comparar el cambio frecuente en el mundo del siglo XXI con lo constantes que eran las realidades de los siglos precedentes, debe hacerse en su contexto completo.
Por cierto, el Bill of Rights fue planteada para ser incluida en la Constitución de EE.UU. el ocho de junio de 1789, aun antes de la entrada en vigor de la Constitución. Sobre las reglas del fútbol, al inicio fueron trece en el documento constitutivo de la Asociación del Fútbol, pero se agregó la catorceava la regla del saque poco después de firmado el documento.
