Falencias en materia de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional de los Derechos Humanos del Proyecto Art. 474 del Código Orgánico Integral Penal.
A. En general el COIP establece una tensión imposible de gestionar de forma jurídica entre el garantismo penal (basado en la superioridad constitucional y la técnica jurídica internacional, y el derecho penal del enemigo. Su redacción afecta la presunción de inocencia de las personas (numeral segundo del artículo 76 de la Constitución de la República)
1. Este es una primera duda que surge al analizar el art. 474. La perspectiva que propone el texto es: a) registro físico de datos de usuarios de Internet y, b) uso de herramientas tecnológicas para recolectar video para investigaciones relativas a la comisión de delitos.
2. Considero que se introducen dentro del COIP disposiciones que se definen dentro del marco del “derecho penal del enemigo”: una actual tendencia expansiva del Derecho penal que, en general, da lugar, formalmente, a una ampliación de los ámbitos de intervención de aquél, y materialmente, según la opinión mayoritaria, a un desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilización o relajación y, con ello, a un menoscabo de los principios y de las garantías jurídico-penales liberales del Estado de Derecho .
3. En el momento que se concibe que todos los actores relacionados a la comunicación en el país, y que utilizan los servicios de acceso a la Internet, sean entendidos como supuestos actores no forzados en un proceso delincuencial, y que exista un uso de información personal de forma no autorizada por un juez competente, muestran que la frontera del Derecho Penal fue expandida, cosa contraria con la doctrina actual y el mismo espíritu que animó a la amplia reforma legal generada por la actual Administración desde el año 2008.
4. Si concebimos al art. 474 desde la perspectiva del derecho penal del enemigo (una expansión no justificada de la acción penal), lo que sucede a nivel doctrinario es la estigmatización a un sector de la población (que en este caso son los millones de usuarios de Internet en el Ecuador). Por otro lado, se corroe el contrato social, al romperse el pacto de igualdad material y formal que cuentan los ciudadanos respecto a su situación frente a la ley. Además, el texto pone a los ciudadanos como “pre sospechosos” y dignos de vigilancia por parte del Estado.
5. El art 474 coloca a los usuarios de Internet como elementos de la sociedad que presumiblemente se han apartado del Estado de Derecho, y por lo tanto, obligan a la comunidad política a ejercer presión para eliminar malas prácticas .
6. Debe recordarse que las libertades públicas, entre ellas la del acceso a fuentes de información, son parte integrante de los elementos que vuelven democrático de forma material a un Estado. Tal como ha manifestado la Corte Interamericana de DDHH, a) los derechos y libertades inherentes a la persona, b) el sistema de garantías y c) el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” .
7. Además, el artículo en cuestión, de acuerdo a su construcción afecta el principio de garantismo de derechos supuesto por la propia constitución. Debe tenerse en cuenta que la Constitución plantea su superioridad en los arts. 424 y 425, por lo que su espíritu normativo debería permear todo el ordenamiento jurídico. En este caso, la constitución plantea una expansión constante del catálogo de libertades ciudadanas, y no una restricción a través de normas inferiores, que corrompen la capacidad de los ciudadanos para tomar decisiones bajo los parámetros de responsabilidad individual y libertad individual.
8. El art 474, al limitar el acceso a internet impide la libertad, lo que en último término el sistema democrático, y está en contra del modelo de derechos expandido que la propia Constitución manifiesta, y en suma, estaría en contra de su contenido, cosa inaceptable en un Estado respetuoso de la coherencia de su ordenamiento jurídico.
9. Para generar información estratégica frente a la delincuencia (que puede hacerse mediante el uso de otras herramientas, como el trabajo de inteligencia policial, el uso de ordenes legales de jueces, etc.), no podemos poner en discusión principios que han modelado dos siglos de constitucionalismo mundial.
10. No se plantea que el sistema normativo sea un “pacto suicida” que impida la acción estatal para asegurar la seguridad, sino que a través de la legislación no se genere una cultura de la sospecha hacia los ciudadanos.
11. El problema con el art. 474, es simple: en nombre de la seguridad, afecta a la libertad, y pone al Estado en el dilema no de reconocer los derechos de los ciudadanos a una comunicación libre, sino de la voluntad política para proteger la libertad . Considero que en su redacción actual, los efectos del artículo generan un perspectiva peligrosa para la libertad y a la democracia, dado que entronizarían un Estado panóptico de “vigilar y castigar”.
B. La construcción del art. 474, supone una restricción al derecho de los ciudadanos a expresarse libremente dentro del Internet, lo que afecta el valor de la libertad, como parte integrante de un Estado de Derechos y Justicia (Art. 1 de la Constitución)
12. Así, la libertad de navegación y uso libre del Internet está enmarcada en el derecho a la libertad en sentido amplio. Si no se garantiza la libertad de forma completa, el sistema democrático queda definido como precario, y “las demás barreras a la acción gubernamental se convierten en esperanzas vacías, y la democracia no se puede beneficiar con el juicio libre y espontáneo de un pueblo del que se debe depender para dirigir su propia conducta” (El resaltado es mío).
13. Al respecto, el art. 474, establece un sistema de control ciudadano que desalentaría el libre desarrollo de la personalidad, y la libertad de acceder a fuentes de información. Este derecho está sostenido en el art. 66 de la Constitución y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de Naciones Unidas, la Convención Americana de Derechos Humanos, que, como instrumentos internacionales válidamente celebrados por el Ecuador, obligan a operar el principio de pact sunt servanda.
14. Un Estado que pretenda ser calificado como tal, debe tener como único fin de acción la garantía y protección de los derechos humanos, como responsabilidad ineludible y no como una directriz . Los derechos admiten la existencia de condiciones mínimas de regulación, pero estas no pueden, afectar el corpus iure de los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador.
15. Los instrumentos internacionales deben interpretarse no de acuerdo al momento de la formación de la norma, sino al escenario actual de aplicación ; la interpretación que debe darse tendría que estar basada en el principio pro-homine , para garantizar que la estructura del sistema democrático que cuente con un ambiente adecuado de ejercicio de las libertades ciudadanas.
16. Los esfuerzos gubernamentales deben encaminarse al mejor ejercicio de las libertades individuales , por lo que cualquier restricción -sin importar su fuente (legal, judicial o administrativa)- es contraria a los propios objetivos estatales. Dado que las libertades a acceder a datos, utilizar medios tecnológicos, y se exprese libremente han sido aceptadas y ratificadas por el Estado ecuatoriano, no se pueden alegar situaciones de derecho interno para suspender el respeto a un tratado válidamente celebrado por el Ecuador, lo que constituye un principio general del Derecho Internacional Público .
17. El art. 1 de la Constitución, con los art. 424 y 425 de la Constitución, ponen al Ecuador en la responsabilidad de asegurar un estándar de protección de derechos bastante alto, cosa que fue aceptada por el 70% de los ciudadanos en el año 2007. En el caso del art 474, se retrocede en la expansión de derechos, al suponer una vigilancia indiscriminada de todos los ciudadanos, y pone una serie de libertades, en franca amenaza.
C. El art. 474 pone en riesgo al Ecuador de arriesgar el derecho a la Intimidad de los ciudadanos, con lo que se viola el art. 66.20 de la Constitución
18. De acuerdo a lo planteado por el proyecto del COIP, se aprueba que por el lapso de seis meses, los datos relativos a hora de entrada y salida de uso de Internet, y un registro de actividad realizada, deben mantenerse en el lapso de seis meses.
19. En términos de derecho internacional, los seres humanos tienen derecho al respeto de su privacidad y de correspondencia evitándose así cualquier injerencia o ataque que pueda afectar la honra de las personas .La aprobación de una actividad de control para las personas que entran en grupos posiblemente de interés para las autoridades implica una clara violación al principio de este derecho.
20. Ninguna injerencia a la actividad comunicativa a una persona, a nivel privado, o de índole privado con fines de distribución pública, como el uso en redes sociales, debe hacerse por el Estado sin la autorización de un juez competente.
21. Aunque el argumento del art. 474 es que los datos objeto de control son solo relativos a los sitios visitados y horas de uso, y no de la actividad dentro de los sitios web, es importante que el derecho a la intimidad no sólo protege a los mensajes emitidos o recibidos, sino “las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación” .
22. Dado que la comunicación por Internet es parte del rango de vida intima de las personas, y que una intrusión ilegal del Estado se puede dar por cualquier medio, cosa que ya esta supuesta en normas de rango constitucional y supranacional que no pueden ser violadas por una norma inferior, el artículo sugerido es contario al contenido al derecho a la intimidad.
D. Viola el principio de legalidad, clave del derecho penal. La redacción del artículo supone la existencia de la sospecha de un delito, por lo que la actividad ciudadana corre riesgo de verse prevista como un delito per se.
23. La Constitución Ecuatoriana, y el art. 9 de la CADH prescriben el principio de legalidad que, se constituyen uno de los principios fundamentales en un Estado de Derecho para imponer límites al poder punitivo del Estado . Además, la seguridad jurídica está ligada al principio de legalidad, porque la norma punitiva debe existir y resultar conocida antes de que ocurra la acción u omisión que la contravienen y que se pretende sancionar .
24. La aplicación inmediata de una norma que no está construida dentro de los estándares de la Constitución, como sucede en el artículo materia del presente caso no solo afectaría a probables sospechosos, sino que pone a todas las personas usuarias de Internet como probables destinatarios de la norma, cosa que la jurisprudencia internacional ha previsto como un efecto de la expedición de normas de aplicación directa . Además, al construir una norma sobre un supuesto contrario a la presunción de inocencia, automáticamente que se incumple la obligación de adaptar la legislación interna a los derechos establecidos en la CADH .
25. Una promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones internacionales asumidas por un Estado, constituye una violación de ésta y que, en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado . En el escenario que se observa del art. 474, los datos recopilados, aún sin relación a delito alguno, no deberían ser conocidos por funcionarios públicos, ni contar en bases de datos sin la autorización expresa de los generadores de esa información, tal como lo plantea el artículo 66, numeral 19 de la Constitución, entre otros artículos, protege los datos personales. Además, debe tenerse en cuenta que una acción de esa naturaleza, puede ejercerse mediante la acción de un juez, quien es el único autorizado, para autorizar una intervención de las autoridades judiciales.
E. El art. 474 constituye una medida no proporcional para la defensa de los derechos de las personas: afecta los intereses de una sociedad democrática en acceder a las fuentes de información
26. Sobre las condiciones descritas en el numeral anterior, la CIDH ha desarrollado el estándar del test tripartito, para asegurar la legitimidad de las limitaciones a derechos, y establecer parámetros para que aquellas se enmarquen dentro de la Convención Americana, y son:
a. La limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material,
b. La limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana, y
c. La limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr.
27. No se discutirá el elemento a. Del numeral anterior, pero en el caso que nos ocupa, creo importante discutir si el art. 474 cumple objetivos imperiosos y si realmente contribuye a la construcción de democracia.
28. Se comprende la necesidad de construir medidas eficaces para proteger a los ciudadanos de la acción delincuencial. Lo que no se comprende, y se considera peligroso, es que no se tenga en cuenta el riesgo, que el control a través de cámaras de video y de un registro físico de la navegación por Internet. El Estado debe impedir que una necesidad de seguridad afecta la demanda legítima de pluralismo, que es propio de una sociedad democrática, por lo que se requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público .
29. Por esta razón debe considerarse que la medida que propone el art. 474 no es proporcional, ya que vuelve al Estado Ecuatoriano (de derechos y garantías) un territorio con el serio peligro de volverse un Estado de Control. La libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción .
F. El tratamiento que se pondría a los ciudadanos objeto del artículo propuesto es una distinción no legítima, contraria a la Constitución y la jurisprudencia internacional.
30. El art. 474 establece una distinción implícita entre los ciudadanos: aquellos que utilizan Internet como un medio de comunicación, entretenimiento o trabajo, y aquellos que no. De acuerdo a la redacción del citado artículo, la medida de recolección de datos sólo se daría para los primeros. Los siguientes párrafos explicarán las razones por las cuales este proyecto de articulado, supone una violación al derecho la igualdad.
31. El modelo más adecuado, más avanzado y más importante para el estado de Derecho, supone a la igualdad como la valoración jurídica de las diferencias, basado en una institucionalidad que a) garantiza todas las diferencias b) las diferencias y las caracterizaciones de cada individuo son celebradas en la legislación c) no establece a ninguna característica más o menos deseable.
32. Con estas características, se apuntan los elementos que definen el derecho a la igualdad: este derecho, para nuestros propósitos, es el derecho a que todos y todas, de manera igualitaria, tengan acceso a la afirmación y tutela legal de la propia identidad, a partir de los elementos que hacen a cada una de las personas diferentes entre sociedad, y al mismo tiempo, únicos y dignos . Esto plantea una diferencia de hecho, y otra de derecho importantes. La primera asume que la igualdad es la una excepción, y que la diferencias son la regla en la experiencia humana. La segunda, es que la protección y el diseño legal, en los sistemas jurídicos donde exista una autentican democracia sustancial, existan otros elementos, como medidas de discriminación positiva, y excepciones, que aseguren que las diferencias, en cada caso particular, como bienes jurídicos protegibles.
33. El Ecuador tiene millones de usuarios de Internet, que deben contar por parte del Estado una protección una protección igualitaria y efectiva de la ley y sin discriminación . En un mundo globalizado donde el internet es la herramienta principal de intercambio de información mundial, no se concibe, y no hay evidencia de una justificación objetiva y razonable , para que millones de ecuatorianos sean objeto de la recolección de datos previstas en el citado artículo.
34. Además, y en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley, se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal , cosa que claramente sucede en este caso. Esta distinción no justificada afecta el estándar de discriminación previsto en la Constitución en el art. 11 y en sistema internacional, que supone que por ningún motivo una persona será discriminada, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social .
G. Conclusión
35. Estos antecedentes muestran que el art. 474 a) supone una violación al espíritu que anima a nuestro sistema jurídico, b) Incumple principios establecidos en la Constitución y en tratados internacionales; y c) Pone a los ciudadanos en una situación de desigualdad. En tal razón, al concebir un artículo con la propuesta redacción, los legisladores podrían hacer que el Estado incumpla la obligación de medio que tiene como garante de derechos y que la construcción normativa sea acorde con instrumentos de derechos humanos son vivos y su interpretación debe adaptarse a la luz de los tiempos actuales .
36. Además, la norma prevista en el art. 474 incumple lo planteado por la Asamblea Nacional en su resolución en su Resolución sobre espionaje NSA (04/07/2013) expresa: Artículo 1. «Manifestar su rechazo categórico al empleo ilegal de programas informáticos y tecnología de recolección de datos, seguimiento y espionaje telefónico…» Los ciudadanos esperamos certeza y un discurso único por parte nuestros representantes elegidos.
37. La Red no tiene gobierno. Es libre y para todos. Obviamente, al momento actual de la Historia, hay aspectos de la Red que implican una administración por parte de los Gobiernos que sin ellos, Internet dejaría de funcionar. El artículo 474 no es uno de ellos, por lo que el Estado Ecuatoriano debe garantizar a todos los ciudadanos un Red Libre y Neutral, que sea una herramienta y no un espacio de sospecha y control no proporcional.
