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@veropotes

Análisis del informe de la Comisión de la Comisión de Biodiversidad de la Asamblea Nacional en el caso Explotación del Yasuní ITT

 

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El informe de la Comisión de Biodiversidad busca justificar la excepción a la regla general que pide el presidente según el art. 407 y no evalúa los méritos de ese pedido a la luz de posibles alternativas siquiera y menos a la luz de la debida protección de derechos en juego.[1] El principal problema del informe es que la Comisión confunde su rol de evaluador de una propuesta con la de abogado del proponente.

Ese informe revela no sólo ignorancia respecto del derecho de los derechos colectivos, de principios básicos de protección de derechos en general, uso de casos y aplicación integral de los mandatos emitidos de los casos. Revela además ignorancia expresa de hechos necesarios para evaluar la propuesta del presidente, incluida la identificación de los potenciales afectados y sus derechos y las alternativas que permitan ver que en realidad la propuesta es como asegura el informe, necesaria y proporcional. No voy a discutir si esa doble ignorancia es voluntaria o no. Me basta decir que es sospechosa.

¿Ud trató de leer el informe y se hizo bolas? No se preocupe, quizás ésa misma es la intención, que nadie entienda para que nadie cuestione. Todo bajo un barniz de desarrollo “lógico” (como si la etiqueta “argumento” vuelve tal a una simple explicación”, por ejemplo) y de sustento legal (acomodado a conveniencia).

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El problema de entrada del informe de la Comisión es la escasa atención al alcance del art. 407 previo al trámite de la excepción.

El art. 407 dice:

Art. 407. Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia…y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular.

Los antecedentes del informe hablan del desastre de la explotación petrolera en la era pre-Correa y el “vuelco radical” con la llegada de éste; habla de “estrictas normas ambientales y de los derechos colectivos”; que en áreas protegidas e intangibles sólo se puede operar bajo un riguroso procedimiento de excepción; y lo más notorio, que los ingresos de su explotación “deben orientarse a satisfacer el derecho de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, a recibir los beneficios que reporte la explotación y que deben destinarse a beneficiar a los territorios en donde se realiza la misma.” (sic, pg. 12).

De esta afirmación quiero resaltar dos cosas: el supuesto riguroso procedimiento de excepción se refiere sólo al trámite pero no al fondo. Digo esto porque nada en el reporte indica que la excepcionalidad de la medida solicitada sea criterio de decisión y eso es un error fundamental (ya explicaré porqué). Lo segundo es que la última parte de la cita parece indicar que en el gobierno de Correa el vuelco radical en la política petrolera ha implicado que los ingresos se orienten a satisfacer los derechos de las comunidades indígenas y los territorios donde se explota. Eso de entrada, si es verdad es verdad a medias. El mismo informe señala como una de las razones de “necesidad” de la medida de Correa es redistribuir la renta petrolera para, ahora sí, atender primero a los indígenas amazónicos (pg. 26).

Que el “riguroso procedimiento de excepción” se refiera sólo al trámite es un error (peor aún cuando hemos presenciado que el “debate” en la Asamblea ha sido una gran pantomima). Un riguroso procedimiento de excepción de fondo debía partir de al menos lo siguiente:

1) una explicación exhaustiva de la prohibición general de emprender actividades extractivas en las áreas protegidas e intangibles para aclarar:

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1) la evolución histórica de la decisión y motivos para establecer áreas protegidas e intangibles;

2) los objetivos de la prohibición de actividades extractivas en esas áreas;

3) los derechos e intereses que busca promover la prohibición de actividades extractivas en esas áreas, y sus titulares

4) las razones por las cuales esa prohibición tiene categoría constitucional;

5) las particularidades y el contexto del área materia de la propuesta que comprende un complejo conjunto de parque nacional, territorio indígena Waorani, Zona Intangible Tagaeri Taromenane (ZITT) y su zona de amortiguamiento, hogar de colonos y territorio de otros pueblos indígenas en contacto sostenido y otros en situación de “aislamiento”; los conflictos de usos de suelo y territoriales; la presencia y operación de bloques petroleros y otras actividades extractivas legales o ilegales, etc.

¿Por qué esta explicación era necesaria y constituye una omisión seria del trabajo de la Comisión?

Porque habría revelado el contexto en el que la Asamblea estaba llamada a decidir, particularmente, la excepcionalidad de las razones que tendrían que fundamentar el pedido del presidente para poder ser acogido. No se trata aquí de una decisión legislativa más, se trata nada menos que de la posibilidad de levantar una prohibición que por constar en la Constitución tiene el más alto rango legal posible. De ahí que el mismo trámite a seguir no sea el de cualquier otra explotación petrolera sino un proceso especial que incluso podía incluir una convocatoria a consulta popular para que la ciudadanía decidiera sobre la medida. Así de excepcional como es esta decisión, así de excepcionales debían ser las motivaciones para levantar la prohibición; no bastaba que fueran razonables.

Pero la Comisión omitió este análisis y las justificaciones que ofrece para acoger el pedido de Correa no responden al necesario criterio de excepcionalidad. Si se hubiera establecido algún criterio de excepcionalidad no tendríamos justificaciones como “es que con los fondos extras que generará la explotación de los bloques 31 y 43 tendremos más plata para agua, luz y alcantarillado”.

Y es que sí, obviamente si hay más plata habrá más posibilidades de hacer inversión social; pero “contar con más fondos” es la razón de explotar petróleo en general no una razón suficiente para explotar petróleo en unas áreas en las que, como sociedad, expresamente acordamos que no explotaríamos por razones tan importantes que elevamos esa prohibición a categoría constitucional.

La pobreza como tal no es razón suficiente tampoco porque la decisión de darle al parque Yasuní una protección especial se tomó en tiempos en que éramos igualmente pobres (1979[2]) y la hemos mantenido a lo largo de estos años (aún contra la violación constante de esa protección) y porque la decisión de prohibir actividades extractivas en territorios de pueblos en aislamiento se tomó en atención a la especial situación de vulnerabilidad de estos (y es una falta de respeto, por decir lo menos, ponerlos en más riesgo “porque es que somos pobres, verás”).

2) una explicación clara de los criterios bajo los cuales se decidiría acoger o no el pedido del presidente.

Enunciar legalidad, necesidad, proporcionalidad y legitimidad del objetivo no basta, considerando que la apreciación de estos criterios depende altamente del contexto. En concreto, una cosa es que por “medida necesaria” se entienda que la medida sea indispensable (es decir que sea la única forma de lograr el objetivo previsto) y otra que sea simplemente útil. Tampoco se usará el mismo criterio de proporcionalidad ante una medida altamente intrusiva y una que no lo sea tanto. Y así. El problema es que el informe no desarrolla los criterios y entonces no sabemos bajo qué parámetros mismo decide pero muy altos no parecen ser en tanto dejan la puerta abierta a que consideraciones financieras en general primen sobre intereses y derechos fundamentales.

3) desarrollar particular atención al criterio de proporcionalidad.

Esta parte es la fundamental en una evaluación de los méritos de una propuesta a la luz de los derechos que pueda afectar. Pero el informe se enreda en esta parte porque pretende basarse en procesos que no se han dado aún y que son los que darían la evidencia de si hay o no proporcionalidad en la propuesta de Correa (consultas, evaluación de impactos, indemnizaciones y participación en beneficios).[3]

Más aún, del análisis de la propuesta y de las alternativas, y particularmente del contraste entre ambas es que la Asamblea podía justificar que efectivamente la medida es la alternativa que menos impacta a los derechos afectados por la propuesta de Correa. Este es un criterio básico del proporcionalidad en derechos humanos y tiene una razón de ser poderosa: aunque los derechos no sean absolutos y estén sujetos a limitaciones razonables, su calidad de intereses superiores impone consideraciones especiales. Una de éstas es que si tenemos varias alternativas de acción se prefiera aquella que cause la menor interferencia posible a su ejercicio. El informe que dice tener un enfoque derecho-humanista ignora este principio, sea por desconocimiento o por sesgo a favor de la petición de Correa.

Todo esto falta pero el informe no tiene empacho en anticipar que, porque las reglas disponen que se haga todo eso, la medida ya es proporcional. Y en el colmo del enredo, parte del apartado en el que pretenden DEMOSTRAR proporcionalidad incluye una serie de recomendaciones de buena práctica.

4) Una identificación clara de alternativas a la propuesta del gobierno.

Si no tengo los datos de cuáles son los impactos (posibles siquiera), ¿cómo diablos afirmo que la propuesta es “proporcional”? ¿Proporcional a qué? Si además no considero alternativas, ¿cómo puedo dilucidar que la propuesta bajo análisis es la alternativa que menos impactos negativos o que menos interfiere en el ejercicio de los derechos en juego? ¿no saben los comisionados o sus asesores que éste es uno de los pilares básicos del test de proporcionalidad? ¿NO saben que esto no se identifica en abstracto sino en la práctica.

Así que no, no es un riguroso procedimiento de EXCEPCIÓN el que ha guiado el trámite de esta petición, salvo que consideremos que cumplir las leyes vigentes califique de procedimiento excepcional.

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La “socialización” del proceso de decisión

La Comisión buscó legitimar su trabajo socializando la petición para tener la mayor participación de la ciudadanía. Esto es positivo. Sin embargo, el método no parece muy apropiado. No indica los mecanismos que se utilizaron para convocar y asegurarse de robusta participación ni a quiénes se pretendía llegar, ni los recursos que se puso a disposición de los interesados para participar ni para someter el pedido a asesores expertos (con los que sí cuenta el proponente y la asamblea), etc. requisitos básicos para participación significativa. Ni repara en el tiempo que se dio para preparar la participación (el pedido de Correa es del 23 de agosto, el 29 de agosto el COmité de Administración Legislativa admite la solicitud, el trámite ante la Asamblea inicia el 30 de agosto, con lo cual debemos suponer que el 1 de septiembre se “socializó”. Del 2 al 6 de agosto las Comisiones recibieron a “autoridades, expertos y representantes de la sociedad civil”; del 9 al 14 la Comisión de Biodiversidad recibió 42 participantes.

Al mismo tiempo, debemos suponer, la Comisión revisaba la petición, recibía criterios, los contrastaba (esperemos) y redactaba un informe que la Comisión discutió y aprobó en un día, el 17 de septiembre, y que el Pleno “debatió” otro día, el 20 de septiembre. Todo en tiempo récord (en comparación, por ejemplo, con todo lo que se ha tardado la Corte Constitucional en calificar una petición de consulta popular). Aún así, hubo participación de la ciudadanía. Mérito de ésta, por cierto, no de la Asamblea y menos del proponente y sus justificadores (que en vez de facilitar un debate y de tolerar las voces opuestas se han dedicado a descalificar las posturas contrarias a la propuesta).

En todo caso, más allá de un resumen vago de los criterios recogidos en esa “socialización” y de simplicar las críticas a un supuesto dilema entre buena y mala explotación (aporte del segundo informe que no estaba en el inicial), no hay en ese informe un análisis serio de las críticas al contenido de fondo del informe y de la petición del presidente (pese a que el informe indica que esos criterios “sirvieron de insumo para la elaboración de [los] informes de [las Comisiones respectivas]”.[4]

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Sin más, el informe pasa a dar las razones de su decisión: dar luz verde al pedido de Correa.

Para que este artículo no sea eterno, voy a concentrarme en el primer criterio, el de la legalidad de la decisión, que de entrada adolece de omisiones fundamentales:

1) expresamente omitió el deber de consulta previa legislativa (consulta prelegislativa),

2) ignoró el deber de determinación previa del territorio ancestral de pueblos indígenas “en aislamiento voluntario” pese a las sospechas de que ese territorio podría extendiera a las áreas del bloque a explotarse y sus zonas de influencia.

El informe no aborda la cuestión previa de la consulta prelegislativa como un deber de la Asamblea. La discute más adelante en el informe como parte de la justificación de la propuesta de Correa (nuevamente, porque confunde su rol de evaluar un pedido con el de facilitar su acogida).

¿Era obligatoria la consulta prelegislativa de la decisión de la Asamblea?

Sí. Ya lo expliqué en un artículo aquí en gkillcity, pero lo resumo aquí:

El art. 57.17 de la Constitución textualmente reconoce el derecho de comunidades, nacionalidades y pueblos indígenas a:

ser consultados sobre CUALQUIER medida legislativa que PUEDA afectar sus derechos o intereses.

Para la Comisión de Biodiversidad ese derecho no aplica porque:

1) la Corte Constitucional dizque ha dicho que SÓLO las leyes se someten a consulta prelegislativa. Falso. La decisión a la que se refiere el informe NO dice que sólo el trámite de leyes da lugar a consulta prelegislativa. Es más, dice que “la consulta prelegislativa constituye un requisito previo sine qua non que condiciona la constitucionalidad de cualquier medida de índole legislativa que pudiera afectar cualquiera de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades del Ecuador.”[5]

2) la decisión dizque no causa impactos porque sólo declara de interés nacional la explotación de unos bloques y esa declaración “puede que el gobierno la aplique o no”. JAJA. Lean la disposición y juzguen si dice que la seguridad del impacto es requisito para detonar la obligación. NO lo es. El verbo y la forma verbal “PUEDA” indican que basta que haya la posibilidad de impacto (ni siquiera habla de nivel de probabilidades, basta la posibilidad) para que quien sea que discuta la medida legislativa en cuestión tenga el deber de consultarla.[6]

3) la consulta no es necesaria porque “hay otra consulta que el gobierno deberá realizar en caso de que decida implementar la medida que la asamblea autoriza”. Esta afirmación revela la profunda ignorancia y falta de seriedad con que el informe ve un instrumento que es una de las garantías para el respeto, protección y promoción de los derechos indígenas. Ni la constitución ni el Convenio 169 dejan a discreción de las autoridades la realización o no de laS consultaS debidas a los pueblos indígenas. Si alguien podría hacer esa calificación de “no necesaria en este caso” es la comunidad, pueblo o nacionalidad titular del derecho a ser consultada no el obligado por el derecho, pues. Vamos, derechohumanistas, linda forma ésa de rebajar los derechos a mera voluntad del Estado, ¿no?

En todo caso, el test no es complicado:

¿es medida legislativa?

Sí. independientemente de la forma que le den a la decisión, ésta es el mecanismo por el cual la Asamblea autoriza o niega la excepción a una prohibición constitucional. Para el que no la tiene clara aún: la norma general es que no haya actividades extractivas en las áreas protegidas e intangibles, la excepción legal es lo que la Asamblea debe evaluar y decidir.

¿puede afectar a pueblos, comunidades, nacionalidades?

Sí. Entonces a consultar, asambleístas.

Pero vamos más allá. Esta última pregunta no sólo es transcendental por la obligación de consultar sino porque de su respuesta dependía que se siga adelante en el proceso, se lo suspenda o de plano se niegue el pedido de Correa.

Resulta que si la respuesta es que la propuesta de Correa sí puede[7] afectar a pueblos indígenas, entonces lo que corresponde es identificarlos en concreto. ¿Por qué? 1) por algo elemental, para consultar hay que identificar a quién se va a consultar; 2) porque ADEMÁS, si la medida puede afectar los territorios de pueblos “en aislamiento voluntario” entonces NO se puede emprender actividades extractivas como propone el gobierno.

Y no se puede porque así lo dispone expresamente el art. 57:

Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley.

¿Es caprichoso el texto constitucional al vedar actividades extractivas en los territorios de los pueblos ancestrales? No. Resulta que la experiencia histórica enseña que estos pueblos son vulnerables y las actividades extractivas en sus territorios o adyacentes a éstas tienen posibilidades serias de aumentar esa vulnerabilidad aún más, a riesgo incluso de su propia existencia. ¿Por qué? No es arbitrariedad o ecologismo infantil solapado. En el caso de la explotación de petróleo, se trata de actividades particularmente invasivas y abarcadoras de espacio (se requiere infraestructura física: apertura de caminos, campamentos, puertos y helipuertos, instalaciones para perforación, extracción y transportar el mineral; transporte de equipos; operación de maquinarias, y movilizar a todo el personal necesario para esto, etc) que aumentan las posibilidades de contacto no deseado, sin contar con los impactos de toda clase. De ahí que las Directrices de la ONU en la materia (tan manoseadas en el informe) recomienden el establecimiento de zonas intangibles vedadas a actividades extractivas como medida de protección especial.

Ahora, como ya vimos, el artículo 407 de la Constitución ratifica la prohibición de ejecutar actividades extractivas en las zonas protegidas e intangibles, pero señala que excepcionamente se podrá ejecutar ese tipo de actividades.

Entonces, ¿qué mismo? En el caso particular, ¿cuál artículo prima? Yo sostengo que prima el art. 57 porque expresamente indica que las actividades extractivas son incompatibles no sólo con los derechos que expresamente busca proteger y promover: la vida, la autodeterminación y la voluntad de permanecer en aislamiento de esos pueblos sino además el derecho asociado que tienen como indígenas a ser consultados sobre las decisiones que pudieran afectarlos.

¿Esto supone que el art. 407 es inaplicable en las zonas intangibles en general? No. Al menos hay dos formas en la que éste puede mantener su vigencia: la excepción del art. 407 sigue vigente:

1) para casos de zonas intangibles que no involucren territorios de pueblos en aislamiento voluntario. En el país hay al menos otra zona intangible que no se ha establecido en función de protección a pueblos en situación de aislamiento, el Cuyabeno. Ahí, o en otras zonas intangibles que pudieran establecerse en el futuro (insisto, cuando no sean territorios de pueblos aislados) podrá aplicar el art. 407 (siempre sujeto a la evaluación estricta de los méritos EXCEPCIONALES de la propuesta, sus impactos culturales, sociales, ambientales, económicos, etc en personas y pueblos y sus derechos y las alternativas posibles.[8]

2) para casos en los que los métodos de extracción no impliquen riesgos de afectación a los territorios, a la forma de vida y a la autodeterminación de los pueblos en aislamiento voluntario y, además, que no impliquen riesgos de contacto.[9] A esta posibildad es a la que se refieren las directrices de la ONU cuando dicen que se deben “hacer los esfuerzos por compatibilizar los derechos de los pueblos con las necesidades económicas de los Estados” y que el informe de la comisión convenientemente lee como una autorización para explotar petróleo.

Y es que el punto aquí es claro: tomarse en serio los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario no es simplemente repetir disposiciones legales o de política de buen corazón. Es hacer sentido de lo que buscan proteger, es atender a las situaciones reales que han motivado esas protecciones legales y de política, e interpretar unas y otras, incluidas las guías de expertos internacionales, en el sentido más favorable al ejercicio y goce pleno de los derechos, todos, incluidos y con mayor razón los derechos inconvenientes al Estado o a terceros. No buscar con lupa la posibilidad de evadir las obligaciones y prohibiciones que intentan precisamente atender una situación de vulnerabilidad exacerbada precisamente por actividades como las que Correa solicita.

¿Por qué digo esto?

El informe excluye de la declaratoria de interés nacional “la realización de actividades extractivas en la Zona Intangible Tagaeri Taromenane (ZITT), delimitada mediante Decreto Ejecutivo 2187 publicado en el Registro Oficial 1 del 16 de enero de 2007” Aquí no hay novedad para alguien que tome el art. 57 en serio, pero sí para los asambleístas que leen en el art. 407 la posibilidad de autorizar la violación de derechos de los pueblos ocultos.

Lo que sí llama la atención es que el informe calle respecto a la zona de amortiguamiento adyacente a la ZITT que fue establecida en el mismo decreto 2187. Según el Decreto, esta zona de amortiguamiento es de diez kilómetros de ancho y en ésta están prohibidas expresamente actividades de explotación forestal, concesiones mineras, nuevas obras de infraestructura, tales como carreteras, centrales hidroeléctricas, y centros de facilidades petroleras”, etc (ver arts. 2 y 3)

Estas disposiciones son consistentes y aún más estrictas que las recomendaciones de establecer en las tierras de amortiguamiento medidas específicas de protección que limiten las posibilidades de contacto, como plantean las Directrices de la ONU. En todo caso, debemos entender que el informe de la Comisión no puede evadir la ley, y peor escoger en una ley lo que le conviene y hacerse el tonto en lo que no, y por lo tanto, las restricciones a instalaciones petroleras en la zona de amortiguamiento están incorporadas en la resolución.

Para la Comisión de Biodiversidad, el Decreto 2187 zanja la cuestión de cuál mismo es el territorio de pueblos en aislamiento en el Yasuní. ¿Esa interpretación es acorde al derecho de los derechos humanos?

No.

El establecimiento y demarcación de zonas intangibles para protección de pueblos en aislamiento voluntario es medida necesaria pero no suficiente ni definitiva, particularmente por las posibildiades de error. La incomunicación entre la sociedad que establece y demarca y el pueblo beneficiario es el primer serio obstáculo para la correspondencia entre el área, dimensiones y límites de esas demarcaciones y los reales territorios de esos pueblos. A eso hay que sumarle la brecha cultural: somos sociedades fundamentalmente diferentes y, como ha resultado evidente en estos debates, poca gente en el Ecuador y en sus instituciones tiene una idea básica de las formas de vida de los pueblos amazónicos y de lo que implican sus territorios más allá de la habitación.

En el caso particular de la ZITT hay que sumar otras circunstancias que contribuyen a errores e inconsistencias: según testimonios, la demarcación del área se hizo como medida de urgencia para frenar el avance de la frontera extractiva y de colonización. Los intereses petroleros influyeron en la demarcación final.

Si esto es así y tenemos evidencias de presencia de grupos ocultos fuera del área demarcada y en distintas áreas del parque, de la zona de amortiguamiento, del territorio wao, del área de influencia de los bloques; si hay evidencias de grupos ocultos al otro lado de la frontera en la misma zona de los bloques a explotar; entonces, señores, toca asumir esa realidad.

El Decreto 2187 no limita el territorio ancestral de pueblos ocultos; no puede hacerlo porque eso contraría el art. 57 que establece que son territorios irreductibles (además de inalienables, inembargables e indivisibles como es la propiedad indígena según veremos más adelante). El decreto 2187 lo que hizo fue demarcar un área que se destinó a protección especial de pueblos en aislamiento. Los errores en esa demarcación no pueden operar contra los pueblos que se pretende proteger ni contra sus derechos. Menos aún a favor del Estado. En derecho, los errores no pueden beneficiar a sus responsables, peor en detrimento de los afectados por esos errores.

Entonces, ¿qué tocaba hacer? Lo sensato: salir de las dudas. Los casos Awas Tingni contra Nicaragua y Saramaka contra Suriname (tan manoseado a conveniencia en ese informe) nos dan pistas, mutatis mutandis. En Awas Tingni las comunidades indígenas alegaban violación de sus derechos de propiedad por licencias forestales que el estado entregó en tierras reclamadas por los indígenas. La Corte decidió que el Estado debía: 1) definir, titular y demarcar (en consulta con las comunidades interesadas); 2) entre tanto y hasta que no se verifique esa demarcación, abstenerse de desarrollar, licenciar o permitir actividades que pudieran afectar la existencia, el uso y goce de los bienes “ubicados en la zona geográfica donde habitan o realizan sus actividades los miembros de la comunidad”.

La propuesta de algunas personas fue que se estableciera un grupo de trabajo debidamente financiado, equipado y con la autoridad y el tiempo necesarios y suficientes para un estudio profesional, comprehensivo, minucioso, que permitiera conocer mejor la situación de los pueblos ocultos en el Yasuní.

¿Por qué? Porque el derecho sólo en papel es intrascendente; de nada me sirve ser titular del derecho de propiedad si no tengo dónde ejercerlo. Como tener abuelita pero muerta, pues. Dirán que a los pueblos en aislamiento les vale un pepino ser “dueños” según nuestro derecho y es muy cierto. Pero entonces, la urgencia por tener una idea más precisa de cuál mismo es su territorio es aún más trascendental: necesitamos saber para cumplir de nuestro lado las obligaciones correlativas a sus derechos: básicamente, parar la invasión a sus tierras, los ataques a sus vidas y paliar la vulnerabilidad en la que se encuentran por acciones y omisiones de nuestra sociedad. Y hacerlo de la manera más efectiva posible. Este trabajo permitiría también al Estado continuar o no impulsando sus proyectos extractivos en formas compatibles con sus obligaciones con estos pueblos. Como mandan la sensatez, la ley y las guías internacionales.

Pero, la Comisión decidió que explotar más áreas del parque es compatible con las obligaciones de protección a estos pueblos con la excusa de que ya hay una zona delimitada a su favor. A pesar de las evidencias de pueblos fuera de esa área y peor aún, con evidencias de violencia seria contra esos pueblos, incluidas, muertes de lado y lado, pese a que están en ejecución planes y políticas de protección a esos pueblos “como ningún otro gobierno se había preocupado antes”. Como si esto último eximiera la responsabilidad de protección EFECTIVA.[10]

La Comisión ignoró esta alternativa razonable basada en testimonios y otras evidencias y en los principios de precaución que supuestamente deben guiar las acciones estatales con respecto a estos pueblos. Y en cambio optó por abrir un frente potencial de vulnerabilidad a pueblos ya vulnerables y en riesgo real por el avance de las fronteras extractiva y colonizadora. Y al hacerlo violó su obligación legal de debida protección a esos pueblos.

Además de “conceder” que es obligación ética proteger la vida y cultura de estos pueblos y por tanto excluir a la zona intangible de actividades extractivas “ más allá de las consideraciones jurídicas”, la Comisión dispuso que “en caso de avistamiento de personas de pueblos en aislamiento voluntario, suspenderá las actividades hasta la aplicación de políticas, protocolos y códigos de conducta que precautelen los derechos a la vida y la autodeterminación de los pueblos”.

¿Y qué hay con el derecho a permanecer en aislamiento voluntario que reconoce específicamente la Constitución? No pues, ése no es compatible con actividades que por su naturaleza aumentan significan las posibilidades de contacto. Y entonces, entre descartar estas actividades y el derecho al no contacto forzado, la Comisión descarta el derecho. Nuevamente en violación de la Constitución. Menos mal que son “garantistas”, ¿no?

Eso con respecto al tratamiento de los derechos de los pueblos aislados. Con respecto a los otros pueblos indígenas que más que contactados son de reciente contacto, por cierto, el informe también diluye sus derechos.

El informe decide apelar al caso Saramaka v Suriname, decidido por la Corte Interamericana y que constituye un avance importante en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, entre otras razones, por una que el informe decide ignorar, la exigencia de consentimiento de los pueblos consultados para proceder al menos en algunos casos.

Saramaka indica que, entre otras cosas, una medida que pueda restringir derechos de los pueblos indígenas debe ser proporcional y para asegurar proporcionalidad, el Estado deberá: incorporar a los pueblos afectados en el proceso de decisión, realizar estudios de impactos social, ambiental y de derechos humanos, hacer partícipes a los pueblos involucrados de los beneficios del proyecto. Esto, por cierto, no significa que consultar, hacer los estudios de impactos e indemnizar de por sí demuestran proporcionalidad, como mal parece entender la Comisión, significa que A TRAVÉS DE estos mecanismos se podrá determinar la proporcionalidad. Y es que es lógico: si le destrozo la chacra y le ofrezco una gallina en indemnización; no hay proporcionalidad. El acto de ofrecer indemnización en sí no prueba la proporcionalidad de la oferta.

Pero ahí no acaban las altas obligaciones que impone Saramaka y que la Comisión de Biodiversidad asegura seguir (hasta que lee más el caso y se encuentra con deberes que ya no le gustan al jefe). Según Saramaka, La participación de los pueblos afectados en la decisión final incluye la consulta previa, libre e informada Y EL CONSENTIMIENTO, previo, libre e informado también, en la medida en que se trata de grandes proyectos de inversión y potenciales impactos fuertes en el pueblo afectado (ver párrafo 134).

Éste es un aporte fundamental de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al derecho de los derechos colectivos, no sólo por disponer que el consentimiento sea requisito en al menos ciertos procesos de consulta sino además porque para hacerlo la Corte se respalda en la Declaración de ONU de los Derechos de los PUeblos Indígenas de 2007. Esto es trascendental para, en general, las pretensiones de explotación petrolera del gobierno en la Amazonía -no sólo en el parque Yasuní- considerando que pese a que Correa, con la complicidad de la Corte Constitucional criolla, se niega a reconocer fuerza vinculante a la Declaración (que es el instrumento que consagra la necesidad de consentimiento de los indígenas en una serie de decisiones) ésta fue firmada por el Ecuador y está incorporada en el bloque constitucional por mandato expreso del preámbulo del art. 57.

En cambio, como dije, la interpretación de la Comisión de Biodiversidad del caso Saramaka diluye los derechos indígenas. Es el caso del derecho a la propiedad. En Saramaka, la Corte echa mano del art. 21 la Convención Americana de Derechos Humanos (que el informe repite una y otra vez, ya vamos a ver porqué) que dice:

Artículo 21.  Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.  La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

El Sistema Interamericano ha hecho una interpretación extensiva y evolutiva de este artículo para leer en él la protección de otras formas de propiedad no necesariamente acordes a la propiedad privada que conocemos en el mundo “Occidental”. Y lo ha hecho precisamente para reconocer la propiedad colectiva de los pueblos indígenas. Esa interpretación es muy útil para casos como Suriname donde no hay reconocimiento de esta propiedad.

Pero resulta que en Ecuador la propiedad indígena sí está reconocida y con niveles de protección explícitamente superiores al del art. 21. Es raro entonces que al hablar de la propiedad indígena, la Comisión de Biodiversidad tome como marco legal el art.57.5 de la Constitución que indica que los pueblos tienen derecho a mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y a su adjudicación gratuita y el art. 21 de la Convención Americana, pero ignore el art. 57.4 de la Constitución que dice que los pueblos tienen derecho a la “propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles…” (y en el caso de los pueblos en aislamiento voluntario es además intangible e irreductible). Pero además, resulta que la Constitución actual expresamente omite sujetar la propiedad indígena a “la facultad del Estado para declarar su utilidad pública” como sí lo hacía el art. 84.2 de la Constitución de 1998.

¿Por qué es importante hablar de la propiedad indígena en términos de la Constitución ecuatoriana más que en los de la Convención Americana y en contraste con la Constitución de 1998?

Porque tumba toda la fundamentación basada en la facultad del Estado de declarar la utilidad pública de las tierras indígenas -que solía ser la base para ingresar pese a la oposición de los titulares y que informa la justificación del pedido de Correa por parte de la Comisión de Biodiversidad. Ese razonamiento de Saramaka podía aplicar en Ecuador hasta antes de la vigencia de la nueva Constitución, pero ya no. ¿Por qué? Porque la Constitución ecuatoriana ofrece a la propiedad indígena un grado superior de protección y según las mismas normas de interpretación de la Convención Americana, prima la norma de mayor protección (art 29, 1 y 2).

Entonces cuando la Comisión de Biodiversidad alega la propiedad de los recursos del subsuelo y en virtud de esta propiedad, su capacidad para explotarlos, se confronta con una forma de propiedad con una protección superior a la protección reconocida a la propiedad privada incluso en el derecho de los derechos humanos. ¿Qué pasa en ese caso?

Pasa que el Estado ya no puede simplemente alegar razones de utilidad pública para restringir la propiedad indígena, como hace la Comisión de Biodiversidad cuando apela a los beneficios sociales, el incremento extraordinario de la inversión social, la redistribución de la riqueza, la promoción del desarrollo sustentable, la garantía de los derechos, el modelo ecuatoriano de desarrollo, etc. y que apenas tangencialmente incluyen en concreto a los pueblos indígenas.[11]

Entonces, ¿qué queda cuando el interés económico del estado en los recursos del subsuelo colisiona con el derecho de los pueblos a sus territorios indivisibles, inembargable e inalienables y no sujetos a declaratorias de utilidad pública?

Primero que nada, toca entender que el interés del estado se enfrenta a un derecho que parece tener más fuerza y prioridad sobre otros intereses sociales. Segundo, toca negociar y acordar. Y a falta de esa negociación Y ACUERDO, el Estado no puede operar. No legalmente, aunque ya vemos que la ley es lo que parece importar menos en las relaciones entre el Estado y los pueblos indígenas en nuestro país. En todo caso, eso es lo que dice Saramaka, así debe interpretarse en el Ecuador si de verdad tomamos los derechos colectivos en serio.

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Por mucho de lo que aquí indico, la vicepresidenta de la Nacionalidad Waorani se queja de que sin la participación de ellos, en Quito se está discutiendo una decisión que los impactará más de lo que ya están. Se discute a sus espaldas una medida que los puede impactar a ellos y a sus vecinos con los que ya tienen encuentros violentos en buena parte debido al empuje de las fronteras extractivas y de colonos. Se justifica la “legalidad, necesidad, proporcionalidad y legitimidad” de esa medida negándoles el derecho legal a ser consultados y negándoles así, la oportunidad de hacer conocer sus prioridades, circunstancias y reparos, de informarse a fondo de la medida y someterla a discusión interna de ellos y a la decisión de sus órganos decisorios y a negociar, si ésa es su voluntad, las condiciones de acuerdo que permitan afirmar en concreto si hay la tal necesidad, proporcionalidad y legitimidad. Y en la práctica, la consulta que sí se les reconoce se hará sobre una decisión ya tomada y empezada a ejecutar desde antes incluso con las actividades preparatorias en marcha en uno de los bloques. Así que esa consulta de previa no tendrá mucho y de significativa menos si la única alternativa práctica será aceptar lo que les den y muñequear quizás por una tajada más grande, porque oponerse no pueden aunque quieran. Como en los mejores tiempos en que las petroleras reinaban en sus tierras…

Así que así. Bastante derecho se le olvidó al informe ése.

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[1] El informe anuncia un proceso de decisión similar al que usa la corte interamericana de derechos humanos pero falla en ese intento por una razón básica: a diferencia de la comisión de biodiversidad, los órganos del sistema interamericano sí se toman el trabajo de contrastar posturas y lo hacen tratando de ser lo más fieles posibles a cada una de éstas, en lo que son más fuertes. Así se traba un debate honesto y robusto, no con medias verdades, evadiendo los temas difíciles y desviando la atención hacia la postura que se prefiere, que es lo que hace este informe.

[2] o más pobres aún a juzgar por la propaganda del gobierno

[3] Contemplados en Saramaka contra Suriname.

[4] no es mi objetivo aquí exhibir un manejo de dotes de argumentadora. sólo recordaré que no toda mentira es falacia, ni todo descalificativo personal es falacia ad hominem. llamarle a algo falacia es admitirle aunque sea en forma la apariencia de argumento. si digo que el proponente es un imbécil, no estoy incurriendo en una falacia, es sí, una actitud abusiva que demuestra poca vocación al debate, pero no es por sí sola una falacia. en ese mismo sentido, una aseveración no se vuelve argumento porque le ponga la etiqueta “argumento”. puede ser, como exhibe el informe, una simple explicación (googleen ahí, las diferencias). finalmente, el no poder refutar pese a que las explicaciones no cuadren no le dan razón al que habla o propone. Si algo le huele incoherente, señor, señora lectora, está en libertad de suspender el juicio, no tiene que aceptar todo lo que no puede responder. Es principio básico del debate argumentativo, ése en el que buscamos verdades más que lucirnos con habilidades retóricas. así que enredarse en ese jueguito de palabras es un despropósito. a ver si el ministerio de educación toma nota de esto para una debida instrucción en debate argumentativo a las nuevas generaciones.

[5] pág 31 de la sentencia No 001-10-SIN-CC del 18 de marzo de 2010

[6] Aquí, vale recordar que cuando la constitución (y el convenio 169 de la OIT, que DESDE 1998 en que se ratificó en Ecuador configura la obligación de la consulta prelegislativa, art. 6) habla de “cualquier medida legislativa” ni siquiera se está restringiendo a las medidas que surjan del órgano legislativo principal, en nuestro caso la Asamblea. Se refiere a cualquier medida legislativa (en el sentido más amplio) de cualquier órgano del Estado, como el Ejecutivo, por ejemplo. De ahí que, quienes estamos metidos en serio en el tema de respeto, promoción y protección de derechos de los pueblos indígenas condenamos la inconstitucionalidad del Decreto de Consulta en las Operaciones HIdrocarburíferas de Correa de agosto de 2012, por inconsulto.

[7] (“puede”, ojo. potencial. no se necesita demostrar que en efecto los afectará, basta la posibildad)

[8] Como ya indiqué arriba, de no darse esta alta evaluación la prohibición de actividades extractivas en áreas protegidas e intangibles sería un mero saludo a la bandera. Una prohibición fofa que cualquier razón gubernamental en una asamblea simpatizante podría eludir, como parece ser el caso aquí.)

[9] Esto último es teóricamente posible pero prácticamente imposible. Y no porque no llegue a haber una súper tecnología que permita extraer el petróleo a gran distancia (la que hay no permite a gran distancia aún, apenas kilómetros y depende, en alta medida de la geología, no es que se puede aplicar o resulte rentable en todo caso). En todo caso, el ingenio humano es increíble y esa tecnología estará disponible en algún momento. Pero aún en este caso, la pregunta que seguirá pendiente es si esa tecnología subterrránea implica o no riesgos de afectación a territorios y derechos.

[10] Nótese, por cierto, que cada vez que el gobierno dice ¿quién hizo más por (ponga aquí su minoría favorita)? usualmente es para justificar faltas a los derechos de ese grupo en particular (indígenas, GLBTIs, pueblos aislados, etc)

[11] En efecto, el informe se manda páginas y más páginas describiendo el festival de maravillas que va a servir la explotación de esos bloques pero la única alusión concreta de beneficios a estos pueblos está en la página 26 que habla de un supuesto Pacto Territorial (también efecto de la explotación de esos bloques como si no hubiera otra forma de hacerlo) en el que su elemento sustancial será “En primer lugar atender a las comunidades y pueblos indígenas de la región amazónica y de manera particular, los que se encuentren alrededor de la zona de explotación”. Así, vagamente. El resto de alusiones a los pueblos indígenas es la oferta de no violarles sus derechos, nada más.

Verónica Potes