Apuntes jurídicos sobre la obligatoriedad de la consulta previa a la explotación del Yasuní ITT
El art. 57 de la Constitución le está pasando factura al gobierno y a la asamblea gobiernista y la respuesta de éstos es bastante subestándar con respecto a lo que el derecho de los derechos humanos, los instrumentos internacionales y la Constitución misma ordenan.
Pongamos en claro y sencillo los hechos: el gobierno ha pedido a la asamblea que lo autorice para intervenir en zonas que están expresamente vedadas a las actividades extractivas: bloques en el parque Yasuní, según el art. 407. Esa prohibición no es absoluta tiene una excepción: la declaratoria de “interés nacional” por parte de la Asamblea bajo pedido fundamentado del Presidente de la República. La Asamblea puede decidir convocar a consulta popular en el tema.
¿Por qué todo este trámite que, por ejemplo, el Estado no tuvo que seguir en el caso de la fallida hasta ahora Ronda Petrolera XI? Sencillo y concreto: porque la REGLA GENERAL es que en áreas protegidas NO SE PUEDE LLEVAR A CABO ACTIVIDADES EXTRACTIVAS y en este caso estaríamos ante una EXCEPCIÓN a esa regla. Como la prohibición es de carácter constitucional, el más alto reconocimiento que confiere nuestro derecho a cualquier norma/principio, entonces la excepción a esa regla debe seguir un trámite especial. De ahí
– que sea ante la Asamblea Nacional que se debata el pedido del presidente
– que ésta deba ejercer el más cuidadoso y minucioso escrutinio de la propuesta
– que la propuesta del gobierno no sólo sea una expresión de voluntad sino que deba contar con suficientes y altas justificiones que ameriten romper la regla general;
– que la asamblea no se limite a discutir y decidir sobre los méritos propios de la propuesta SINO sus méritos relativos, esto eso, cuán suficientes y altos son para imponerse sobre la norma general de que está prohibido operar en un área protegida.
Pero, PERO, resulta que ahí no se agota el tema. El parque nacional Yasuní no es un área protegida más sujeta a estas reglas especiales del art. 407 (que, por cierto, no debe leerse como un permiso para operar sino como un obstáculo enorme a vencer si se quiere operar ahí). El Parque Yasuní es junto con la reserva de la biosfera Yasuní y la Zona Intangible Tagaeri Taromenane el territorio conocido o presunto de pueblos con los cuales no tenemos contactos pacíficos sostenidos.
Estos pueblos están sujetos a un régimen especialísimo porque sus condiciones son excepcionales: arbitrariamente los consideramos a ellos y sus territorios como sometidos a nuestra autoridad común, el Estado ecuatoriano. Y esa arbitrariedad nos impone obligaciones altas con respecto a esos pueblos y derechos ninguno. Como alguien comentó recién, aunque ellos y sus territorios son parte del Ecuador ante la “comunidad internacional”; de facto, no lo son.
¿Les ha importado esta situación a los estados (Ecuador no es el único con pueblos ocultos)? La verdad es que no mucho. Aquí podrán ver una relación de los problemas que estos pueblos enfrentan en la región amazónica y es sólo recientemente que han empezado a ser sujetos de consideración del derecho internacional de los derechos humanos.
En el caso del Ecuador, más allá de lo que puedan recomendar los organismos internacionales (que no es poco, ya veremos), la Constitución de Montecristi en el párrafo penúltimo innumerado del art. 57 dice literalmente que:
Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley.
La pregunta aquí es ¿cuáles son los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario en el Ecuador? La respuesta más corta y reduccionista es: la zona intagible TT que se puede apreciar en el mapa. Sin embargo, la respuesta más compleja y acertada es: el territorio que constituye su habitación como hábitat de vida. Y es aquí donde la cosa se pone complicada para el gobierno.
Resulta que el parque nacional Yasuní junto con la ZITT y su área de amortiguamiento y el territorio Wao son todas áreas donde se han registrado avistamientos e incluso contactos con estos pueblos ocultos, y que las medidas de cuidado y protección a estos pueblos se han desarrollado en atención a esta realidad compleja más que al espacio demarcado a las corridas para tratar de frenar el avance de la frontera extractiva (Ver aquí las explicaciones de Eduardo Pichilingue, ex coordinador del Programa de Medidas Cautelares sobre las circunstancias de la demarcación y muchos más asuntos de interés).
Resulta que la misma Iniciativa Yasuní ITT se establecía entre otros motivos por la razón fundamental de precautelar la continuidad de vida “en aislamiento” de estos pueblos. Si seguimos lo que manda la Constitución, la Iniciativa fue una de las más ambiciosas medidas cautelares establecidas para garantizar
1) la vida de esos pueblos
2) su autodeterminación (que en derecho internacional implica el derecho a decidir su futuro político y a decidir libremente su desarrollo económico, social y cultural)[1]
3) su voluntad de permanecer en aislamiento
Pero resulta también que ahora que el Estado decidió dejar a un lado la Iniciativa ITT (o al menos la parte medular de ésta, dejar el petróleo en tierra) de repente parece olvidar esos altos compromisos legales y constitucionales que asumía con los pueblos ocultos y la salida simplista es…que no había sido tan cierto que se necesitaba proteger el parque para proteger la vida, autodeterminación y voluntad de esos pueblos. O que sigue siendo cierto pero “en el estudio que reconocemos como válido resulta que no han estado mismo”. ¡Qué alegría!
Y tienen que insistir en eso porque si no, NO HAY FORMA LEGAL de evadir el art. 57. Violar sus derechos a territorios ancestrales irreductibles e intangibles donde no se puede llevar a cabo actividades extractivas, así como sus otros derechos, es etnocidio. La Constitución es categórica y si ningún otro país ni el mismo derecho internacional contempla disposiciones tan rotundas eso no es excusa para violar.
En esto el Ecuador es pionero posiblemente. Y en buena hora, un ejemplo que ha ilustrado las “Directrices de Protección para los Pueblos en Aislamiento y en Contacto Inicial” de la ONU que es un ejercicio incipiente para atender “la extremada vulnerabilidad y el elevado riesgo de desaparición que corren” tanto los pueblos indígenas en aislamiento como los pueblos en contacto inicial.[2] Estas directrices no son exhaustivas y de ninguna manera pueden considerarse por encima de la legislación nacional en lo que ésta fuera más conveniente a la protección de los derechos (principio básico en el derecho internacional de los derechos humanos).
Estos pueblos tienen TODOS los derechos humanos reconocidos internacionalmente y nacionalmente en el país de que se trate. En nuestro caso, esto significa TODOS los derechos humanos individuales y TODOS los derechos colectivos (incluido todo el articulado del 57 no sólo el párrafo específico arriba anotado).
No obstante lo anterior, ante la realidad urgente, los derechos tanto de los pueblos en aislamiento como de los pueblos en contacto inicial, a los que las directrices recomiendan prestar particular protección son: la vida, la integridad física, moral y espiritual, la autodeterminación, las tierras, territorios y recursos, a definir sus modelos de desarrollo y al consentimiento, previo, libre e informado.
¿Hay algún resguardo superior en las directrices que el art.57 de nuestra Constitución? Creo que no.[3] Pero el último derecho de los señalados expresamente, “el consentimiento previo, libre e informado” nos lleva de inmediato al tan poco y mal entendido terreno de las consultas previas en el Ecuador y su relación con el paraguas de la autodeterminación, piedra angular del derecho de los derechos humanos según los dos Pactos Internacionales.
Resulta que a partir del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por el Ecuador en 1998), los Estados están en la obligación de consultar a los pueblos indígenas en caso de que fueran a decidir medidas administrativas o legislativas que los puedan afectar en sus derechos o intereses.
Esos dos tipos de consulta están recogidos en los artículos 57.7 y 57.17 de la Constitución de Montecristi. NO son favores ni están sujetos a discreción de las autoridades, son derechos y dan lugar a deberes correlativos ineludibles. En la asamblea el único que pareció tomarse en serio la obligación de la consulta prelegislativa fue Miguel Carvajal y así lo declaró, pero no se sabe qué pasó que ya luego no insistió más.
¿La decisión de la Asamblea de considerar la declaración de interés nacional los planes del gobierno en campos varios del Parque Yasuní está sujeta a la consulta pre legislativa del art. 57.17?
Sí. La regla general prohíbe las actividades extractivas en el Parque, los pueblos indígenas ahí están beneficiados por esa prohibición general (teóricamente, ya sabemos que la extracción se da). La Asamblea está considerando una excepción a la prohibición general que de darse autorizaría al gobierno a realizar actividades extractivas en territorios indígenas o en áreas de influencia a éstos que sin esa autorización no podría emprender.
Es gracioso que los asambleístas pretendan excusarse de esta obligación diciendo que “no es ley” cuando la constitución habla de “medida legislativa”. Por ahí uno me salió con que no es ley ni medida legislativa sino “episodio legislativo”. Es gracioso también que pretendan decir que “no tiene impactos” (supongo que porque la licencia de operación la da un agente de gobierno no la asamblea). En ningún caso, caben esas excusas.[4] Llámese como se llame, es una medida cuyo objetivo es nada menos que levantar una prohibición constitucional expresa (establecida también en beneficio de los pueblos indígenas del área).
Entonces, a consultar, señores. ¿Que más adelante tendrá que hacerse la consulta 57.7? Sin duda,[5] pero para eso el gobierno primero tendrá que sortear la prohibición constitucional (que para eso precisamente es que ha acudido a la Asamblea). Es ahí en la Asamblea donde los pueblos pueden influir significativamente en el momento más importante del proceso: el que va a decidir si se continúa o no con la propuesta del gobierno.
La idea de que las consultas (del tipo que sea, administrativa o legislativa) sean previas es que se den lo más temprano posible en el proceso de decisión porque es entonces, no más luego, no con la decisión tomada o tan adelantada que está casi tomada, que tiene sentido para el potencial afectado participar seriamente para influenciar en la decisión. NO es lo mismo para un pueblo enfrentarse a una propuesta que a una declaratoria de “interés nacional” como sería en este caso si sólo se debiera la consulta 57.7.
Más proactivamente, la idea es que que el consultado tenga acceso a todo el abanico de posibilidades de decisión. Además de lo dicho sobre la posibilidad de parar el proceso si ésa fuera su decisión, la participación temprana en la determinación de “interés nacional” permitiría hacer propuestas para modificar la decisión, por ejemplo, que el área de intervención no sea del tamaño propuesto inicialmente por el gobierno; o que las medidas de protección ambiental y socio cultural sean concretas y no vagas recomendaciones; que se establezca un mecanismo conjunto de monitoreo; que se suspenda la decisión por un plazo prudencial para recoger y procesar toda la información requerida -y de la que no se dispone aún- como han sugerido ya en este caso, etc. etc.
¿Por qué tanta aversión a la consulta?
Pasa en todos lados y aquí no es diferente: consultar le cae chancho a la autoridad porque la expone ante un colectivo históricamente reacio -con razones de sobra.
Pero es una obligación y la deben. Alta, por cierto. No creo que la hayan considerado seriamente los asambleístas pero el objeto efectivo de la consulta: proyecto de desarrollo o inversión con potenciales efectos significativos da origen a la obligación no sólo de consultar sino de obtener el consentimiento previo, libre e informado de los consultados para poder proceder. De nada de esto parece estar muy consciente la asambleísta cuyo nombre no recuerdo, que apareció este miércoles en Contacto Directo de Ecuavisa diciendo algo así como que el gobierno puede proceder bajo los altos estándares de SaramaNka (es Saramaka, por cierto). Y bueno, un abogado conocedor de derechos humanos diría que no es que ese caso autoriza sino que le pone un freno muy alto a la intervención gubernamental (los más altos niveles de justificación para la medida propuesta), pero sobre todo, diría que uno de los estándares altos que impone Saramaka es el consentimiento previo, libre e informado (ver párrafo 134 de la decisión, o mejor, leerla toda que es siempre lo más recomendable). Consentimiento que el jefe aquí se niega a reconocer como requisito para proceder en actividades extractivas (recordar sus posturas expresas en casos Mirador y Ronda 11).
La otra circunstancia jodida, imposible de sortear, es que en virtud de su autodeterminación a los pueblos indígenas “en aislamiento voluntario “ no se les puede consultar. Esto significa que a las comunidades Huaorani, Kichwa o Shuar potencialmente afectadas, sí, pero a los Taromenane y otros afines, no. Suena ridículo sólo pensarlo pues ¿quién iría a consultar? ¿los presidentes de la república, la asamblea y la corte, en comisión de alto nivel? ¿en qué idioma, el castellano, idioma oficial del Ecuador? ¿o el Kichwa o el Shuar, “idiomas oficiales de relación intercultural” según el lenguaje pomposo de la Constitución? Suena violento si, a juzgar por los enfrentamientos y muertes de las que ya sabemos, parece evidente que no quieren a extraños cerca.
Ahora, para los que la realidad no basta sino que necesitan que las Naciones Unidas se lo diga, aquí se lo dice en ese idioma rebuscado del burócrata diplomático:
“En el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, el derecho de consulta con el fin de obtener su consentimiento previo, libre e informado debe interpretarse teniendo en cuenta su decisión de mantenerse en aislamiento y la necesidad de mayor protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario dada su situación de vulnerabilidad, lo que se puede ver reflejado en su decisión de no usar este tipo de mecanismos de participación y consulta.”
El lenguaje usado no es el mejor y, sinceramente, no entiendo tanta vuelta para decir que si están en aislamiento voluntario debemos presumir que no quieren ser consultados.
Así que así con el artículo 57.
https://gkillcity.com/sites/default/files/images/imagenes/117_varias/600Potes.jpg
[1] Ver Art. 1 de los pactos de derechos económicos, sociales y culturales y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los PUeblos Indígenas
[2] concepto importante para todos los pueblos amazónicos, no sólo los llamados “no contactados”, “ocultos” o “aislados”. Por cierto, sería bueno que los asambleístas las leyeran a ver si dejan de decir barbaridades como que estos pueblos son una ficción “porque ni tienen cédula, verá”.
[3] salvo quizás la aclaración de considerar “posesión” en un sentido más amplio y acorde a la realidad indígena que a la figura legal
[4] Las excusas de “no corresponde en este caso”, “es prematuro consultar”, “esta decisión no causa impacto directo”, “más adelante tendrán la oportunidad de ser consultados en detalle”, son eso, excusas para no consultar, que cortes más serias que las nuestras, como las canadienses, se han encargado una y otra vez de condenar como intentos indebidos de eludir obligaciones legales. La más común “esta decisión no causa impactos” fue duramente criticada en una decisión en Canadá, como “petulante y demasiado restrictiva” del alcance del deber de consultar. Huu-Ay-Aht First Nation v. British Columbia (Minister of Forests), [2005] B.C.W.L.D. 4168. donde se discutía una política forestal. De lo que sé, en Canadá no hay expresamente consulta prelegislativa, de ahí que la excusa de “no impacto” haya sido tan usada. Pero aquí en Ecuador sí la hay y si se debe consultar leyes generales con más razón se debe consultar decisiones con efectos concretos y directos como éstas.
[5] Revisen los estándares internacionales sobre consultas previas y verán que no se habla de una consulta y ya. El número de consultas debidas para un emprendimiento serán todas las necesarias y de acuerdo a las particularidades del emprendimiento. La explotación petrolera tiene varias fases y a cada una le correspondería una forma distinta, con objetivos distintos, obviamente, de consuta. El punto es que “ya va a haber una luego”, “duplicación de esfuerzos” no son de por sí válidos, sino en el contexto. En este, he evidenciado porqué corresponde la prelegislativa.
Verónica Potes
