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De la descriminalización legal, a la criminalización social:

La homosexualidad históricamente ha sido criminalizada desde lo jurídico por conllevar la expresión de una política de decisión sexual diversa de la oficialmente aceptada.[1] Se le ha considerado riesgosa para el mantenimiento de la llamada “célula fundamental” de la sociedad, porque –sobre todo- rompe con la rigidez de concepción de la que viene a ser la principal controladora social con la que se cuenta en los sistemas de dominación organizada, ya sea dentro de una sociedad arcaica o de una que promete y ofrece, ser democráticamente progresista.[2] Atrás ha quedado en algunas sociedades –afortunadamente- formas perversas de castigar la homosexualidad, como el castramiento químico al estilo europeo, que aconteció al famoso matemático Alan Turing. Atrás ha quedado su consideración como delito, pero ello no ha conllevado la eliminación de una criminalización social –castigo no oficial- que ha contribuido al fomento de la llamada “identidad deteriorada”.[3]

En el Ecuador, a raíz de la Constitución de Montecristi (2008) parecería que los iguales pasaron a ser tales. Lo real es que las sociedades no cambian por Decreto, y hay –todavía- unos más iguales que otros. La mayoría de la plataforma social ecuatoriana ha observado con cierto distanciamiento las luchas sociales por la reivindicación de los derechos y el Estado ha dado muestras de apertura cooptando a favor de, negociando y afirmando por un lado, mas manteniendo indiferencia ante formas de criminalización simbólica desde lo social –constitutivas muchas de ellas de agresión pasiva-, a la solicitud de una tutela efectiva de los derechos; de forma tal que Estado –sociedad incluida, por supuesto- parecería que han decidido mantener un castigo a través de la invisibilización de los resultados favorables en la lucha por un avance hacia la equidad; el mantenimiento de trabas en lo legal a la equidad; y el no juzgamiento y sanción a los procesos de intervención para búsqueda agresiva y no autorizada, de cambios a comportamientos homosexuales: “entendido” en ciertos casos como actitudes paterno-filiales, muchas de las provocantes.

Es llamativo, por ejemplo, que entre los dictámenes publicados por la Corte Constitucional del Ecuador, bajo la base de datos RAJCCE, con la palabra “homosexualidad”, a agosto de 2013, y con página web alimentada desde el 2012, el resultado de la búsqueda sea “cero”.

De los bienes jurídicos protegidos y valores ético-sociales protegidos en la sociedad de riesgo y la no protección como bien, de la tutela efectiva de garantías de igualdad.

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Zygmun Bauman, al explicar los tiempos de la post-modernidad como “líquidos” en relaciones, compromisos y certidumbres, señala que no deja de ser evidente en ese contexto, “la tendencia universal a desplazar los asuntos públicos al terreno de la justicia penal”[4]. Añade que se parte de criminalizar todos los problemas que se supone o se imagina, pueden poner en peligro la protección de una persona, de su cuerpo y de sus pertenencias (Bauman 1998:61). El tema de la sexualidad, cuando no es la hetero, parecería otorgar un derecho de trato como de asunto público y conllevar la necesidad de calificar las opciones diversas, como si su validez y legitimidad requirieren del discurso explícito constante. Así, hay dictámenes en países sudamericanos, de Corte Constitucional, que coinciden en reiterar en la frase “opciones válidas y legítimas”, y en considerar respetables, solo las relaciones homosexuales dadas en vínculos de permanencia y exclusividad del intercambio sexual. Esto es, parecería que no se tiene claro que es la persona humana la que, siendo titular de derechos, debe ser protegida en sus decisiones sexuales, sino que hay opciones sexuales que deben “luchar” para convertirse en respetables, como si fueren sujetos vivientes –como la Pachamana- en una confusión que continúa y se prolonga, entre sujetos de Derechos, sujetos de protección y decisiones de los sujetos, haciendo un desplazamiento de lo androcéntrico –lo cual podría venir bien- a una irracionalidad coyuntural de muy difícil comprensión.

En la actualidad, la sociedad de riesgo que anunciara Ulrich Beck (2006)[5], se traduce en un conglomerado humano que ha aceptado por temor, el adelantamiento de las barreras punitivas a momentos anteriores a la lesión de bienes jurídicos, convirtiendo la seguridad –de todo tipo- en un bien y objetivo en sí mismo, de protección. El desafío radica en sociedades en que, como la ecuatoriana, la barrera punitiva no se adelanta en esta materia; existe una soterrada cultura de no aceptación a la homosexualidad, y se predica abiertamente la inexistencia de penalización a la misma (lo que no conlleva aceptación y ni siquiera, talvez, tolerancia). Todo ello se da al cobijo de una verbalización de derechos que quedan en la práctica, no tutelados, ni por el Derecho Penal, -al no considerarlos como valores ético-sociales a proteger, o bienes jurídicos de relevancia por la necesidad de su raigambre en la cultura popular- ni por ningún otro Derecho.

Esto es, maravilloso es que se haya despenalizado la homosexualidad, pero absurdo el que no se considere conducta antijurídica –no necesariamente de relevancia penal- el irrespeto a la tutela efectiva de los derechos inherentes a la dignidad humana.

“Desde el año de 1997 en el Ecuador se abolió la tipificación de la homosexualidad como delito, constante antes en el inciso primero del art. 516 del Código Penal Ecuatoriano, mediante una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en donde se aceptó parcialmente una acción de inconstitucionalidad del ya nombrado artículo” expresa Pazmiño (2013)[6]

La detención masiva de cien homosexuales en la ciudad de Cuenca en 1997 desata denuncias y solidaridades que crean el ambiente propicio para denunciar la inconstitucionalidad del art. 516 del Código Penal. Vale recordar los principales argumentos:

1. La homosexualidad no es ni delito ni enfermedad. Invocan declaraciones de la Asociación Psiquiátrica Americana y la Organización Mundial de la Salud.

2. La penalización de la homosexualidad es contraria a los derechos constitucionales, específicamente en contra  de los dos primeros incisos del numeral 6 y 7 del art.22 de la CRE (actual art.11 #2) en donde se prohíbe que cualquier persona puede ser discriminado entre otras cosas por razones de sexo, identidad de género, identidad cultural, orientación sexual entre las más importantes.

3. Los derechos sexuales son derechos humanos, alegando que el art.22 de la CRE al decir ¨sin perjuicio de otros derechos¨ (actual art.11 #7) deja abierta la posibilidad del reconocimiento de derechos sexuales como derechos humanos y fundamentales a pesar de no encontrarse en el catálogo expreso de derechos. Esto ahora es totalmente superado por el art.66 #9 del CRE en donde se reconoce el derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre la sexualidad,  vida y orientación sexual.

Esto es, a más de diez años del avance legislativo y social, todavía se continúa a nivel de declaraciones, sin que se haya avanzado al establecimiento de garantías tales, que hagan que esos derechos sean totalmente justiciables.

Esto es, la acción afirmativa esperada y esperable, es la del establecimiento de la tutela efectiva, como bien jurídico a proteger desde el Derecho Penal, a fin de que se sancione con el rigor de la Ley a quienes violenten con acciones u omisiones, los derechos constitucionalmente garantizados; ello, de no poderse insertar cuanto antes, una cultura de legalidad y respeto al otro: que siempre el ideal a perseguir.

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[1] Sobre un recorrido no descrito, sino evidenciado en la verbalización desde las decisiones judiciales, en un Estado con pronunciamiento constitucional que se considera progresista en la materia, y que muestra los vaivenes de un avance con prejuicios y pronunciamientos vagos y ambiguos, véase la página web de la Corte Constitucional de la República de Colombia, sentencia C-577-2011. Documento localizable en www.corteconstitucional.gov.co/relatoria2011.

[2] Véase el caso de la Demanda 8376.- Corte Constitucional de Colombia. Caso Marcela Sánchez Buitrago y otros, pidiendo la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión “procrear” referida al matrimonio. Sitio electrónico citado.

[3] Véase Gofman, Erving, Estigma, identidad deteriorada, Amorroutu editores, Buenos Aires, Argentina, 1993, quien explica cómo afecta a la integridad emocional, las construcciones identitarias colectivas efectuadas desde el prejuicio.

[4] Bauman, Zygmunt, En busca de la política, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, Argentina.

[5] Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo, Editorial siglo XXI, Madrid, España.

[6] Pazmiño, José Roberto, La criminalización de la homosexualidad, trabajo inédito, investigación Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Facultad de Jurisprudencia, Derecho Penal III, 2013.

Mónica Palencia