Este viernes, José María me invitó a escribir una opinión sobre la nueva Ley de Comunicación. Acepté sabiendo que no iba a tener tiempo para estudiarla a cabalidad. Una ley debe ser leída e interpretada como un todo y eso puede requerir múltiples lecturas a efectos de elaborar una visión sistemática de la norma, esto es algo que no he podido hacer. Lo que sigue es un análisis preliminar centrado en un solo asunto: a mi parecer existe un problema entre la prohibición de la censura previa establecida en el Artículo 18 y la responsabilidad ulterior solidaria establecida en el Artículo 21.
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Primero los artículos:
“Art.-18.- Prohibición de censura previa.- Queda prohibida la censura previa por parte de una autoridad, funcionario público, accionista, socio, anunciante o cualquier otra persona que en ejercicio de sus funciones o en su calidad revise, apruebe o desapruebe los contenidos previos a su difusión a través de cualquier medio de comunicación, a fin de obtener de forma ilegítima un beneficio propio, favorecer a una tercera persona y/o perjudicar a un tercero.
Los medios de comunicación tienen el deber de cubrir y difundir los hechos de interés público. La omisión deliberada y recurrente de la difusión de temas de interés público constituye un acto de censura previa.
Quienes censuren previamente o ejecuten actos conducentes a realizarla de manera indirecta, serán sancionados administrativamente por la Superintendencia de la Información y Comunicación con una multa de 10 salarios básicos unificados, sin perjuicio de que el autor de los actos de censura responda judicialmente por la comisión de delitos y/o por los daños causados y por su reparación integral.”
“Art.-21.- Responsabilidad ulterior de los medios de comunicación.- El medio de comunicación será solidariamente responsable por las indemnizaciones y compensaciones de carácter civil a que haya lugar, por incumplir su obligación de realizar las rectificaciones o impedir a los afectados el ejercicio de los derechos de réplica y de respuesta ordenados por la Superintendencia de la Información y Comunicación, previo el debido proceso, y que han sido generadas por la difusión de todo tipo de contenido que lesione derechos humanos, la reputación, el honor, el buen nombre de las personas y la seguridad pública del Estado, de acuerdo a lo que establece la Constitución y la ley.”
Vale notar el uso ocioso del “y/o” en el Artículo 18, cuando contextualmente está claro que el “o” en cuestión es incluyente. Este “y/o” es inofensivo, pero el Artículo 21 tiene serios problemas de redacción. Tiene esta estructura: “Dame todos los libros relevantes, de color azul, y que hayan sido comprados en la librería de la esquina.” ¿Qué función tienen esas comas? ¿Es una aposición que especifica pero no agota de tal forma que no estaría mal traer un libro amarillo con tal de que fuese relevante y que hubiese sido comprado en la librería de la esquina?
Acercándolo a un lenguaje normal, el artículo admite al menos dos interpretaciones: (1) “generadas” se refiere a las obligaciones de realizar rectificaciones y de permitir el derecho de réplica y entonces la coma después de “haya lugar” está mal puesta, la coma después de “proceso” cierra la cláusula “previo el debido proceso” y el “y” que sigue es algo que se podría eliminar. Es decir: “Dame todos los libros relevantes de color azul que hayan sido comprados en la librería de la esquina”. Retocando un poco:
“Art.-21.- Responsabilidad ulterior de los medios de comunicación.- El medio de comunicación será solidariamente responsable por las indemnizaciones y compensaciones de carácter civil a que haya lugar [] por [haber incumplido] su obligación de realizar las rectificaciones o impedir a los afectados el ejercicio de los derechos de réplica y de respuesta ordenados por la Superintendencia de la Información y Comunicación [-previo el debido proceso-] [] que [hayan] sido generadas por la difusión de todo tipo de contenido que lesione derechos humanos, la reputación, el honor, el buen nombre de las personas y la seguridad pública del Estado, de acuerdo a lo que establece la Constitución y la ley.”
(2) Que “haya lugar” haga una referencia amplia a dos cosas diferentes, para lo que habría que introducir otros cambios. Ahora la forma de la norma sería “dame todos los libros relevantes, los de color azul, y los que hayan sido comprados en la librería de la esquina”:
“Art.-21.- Responsabilidad ulterior de los medios de comunicación.- El medio de comunicación será solidariamente responsable por las indemnizaciones y compensaciones de carácter civil a que haya lugar, [las que se den] por incumplir su obligación de realizar las rectificaciones o impedir a los afectados el ejercicio de los derechos de réplica y de respuesta ordenados por la Superintendencia de la Información y Comunicación, previo el debido proceso, y [las] que han sido generadas por la difusión de todo tipo de contenido que lesione derechos humanos, la reputación, el honor, el buen nombre de las personas y la seguridad pública del Estado, de acuerdo a lo que establece la Constitución y la ley.”
En vista de que el caso El Universo concluyó como concluyó sin la ayuda de la Ley de Comunicación, asumiré la segunda opción. Todo lo que diré es inútil si resulta que la primera opción es elegida, pero esto sería afortunado. Si se eligiese la primera opción, al menos en este aspecto, la Ley sería más liberal que lo mostrado en el caso El Universo.
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Bajo el esquema tradicional, un periodista o comunicador social es individualmente responsable por lo que dice, por eso, es razonable obligar al medio de comunicación a abstenerse de controlar a sus periodistas. Si se expande esa responsabilidad, de tal modo que todo el medio responde por las acciones de sus periodistas, lo razonable sería permitirle al medio ejercer control sobre lo que sus periodistas dicen. Sin embargo, la Ley de Comunicación, en su Artículo 18, prohíbe la censura previa a los medios de comunicación y en su Artículo 21, hace a los medios responsables solidariamente de la conducta de sus periodistas de forma general e irrestricta. Esto parece absurdo. Es normalmente contrario a la justicia hacer a una institución responsable por cosas totalmente ajenas a su control. Sería el equivalente de decirle a alguien: “eres responsable de todos los accidentes cometidos en tu automóvil, sin importar si eres tú el que maneja o no. Además tienes la obligación de prestarle tu carro a todo quien te lo pida.”
¿Pero qué es “censura previa” para la Ley? “Censura” se puede definir utilizando criterios formales o criterios valorativos. En un extremo, censura puede ser el mero acto de no permitirle a alguien decir algo -lo que sea-. En el otro extremo puede ser el acto de no permitirle a alguien decir algo por malas razones. La ley parece seguir este segundo camino. Aunque el Artículo 18 no define censura previa, se sugiere que no cualquier prohibición de comunicar constituye un acto de censura. Un acto de censura previa siempre busca “obtener de forma ilegítima un beneficio propio, favorecer a una tercera persona y/o perjudicar a un tercero” o implica una “omisión deliberada y recurrente de la difusión de temas de interés público.” De esto se sigue que no puede hablarse de censura previa cuando se prohíbe la transmisión de contenidos que la ley rechaza, por ejemplo, los discriminatorios o que constituyan “linchamiento mediático”. El escape a la tensión entre el Artículo 18 y el Artículo 21 sería que mientras la prohibición de comunicar hecha por el medio al periodista sea basada en criterios legales y éticos no es censura previa.
El problema es que los criterios valorativos que usa la Ley son tantos y tan amplios que es fácil para una persona insatisfecha con la conducta de un medio alegar que éste ha querido perjudicar o beneficiar a alguien de forma ilegítima. El Artículo 21 señala que los medios incurren en responsabilidad administrativa solidaria por mostrar contenido que “lesione derechos humanos, la reputación, el honor, el buen nombre de las personas y la seguridad pública del Estado, de acuerdo a lo que establece la Constitución y la ley.” Con la lista expansiva de derechos humanos que se maneja en la actualidad, nadie puede saber con certeza que cae dentro o fuera de los derechos humanos, la seguridad pública es un concepto que se rellena a gusto del juzgador y nadie sabe lo que dice “la Ley”. El Estado tiene demasiadas leyes desconocidas, que pueden ser usadas sorpresivamente para fines innobles. Si el medio decide protegerse de la responsabilidad solidaria del Artículo 21 prohibiendo que se muestre arte “ofensivo” o “discriminatorio”, fácilmente podría el artista insatisfecho alegar que el arte no era discriminatorio, que sólo es discriminatorio para una mente estrecha, y que realmente ha habido un afán de perjudicarle. El ejemplo es trivial, pero conflictos más serios son posibles.
Ahora, al decir esto no quiero sugerir que la ley comete un error por el mero hecho de usar criterios valorativos. Usar sólo criterios formales para definir la censura es indeseable. Hay formas de comunicación que hacemos bien en prohibir, como las apologías del odio o las fotos de crónica roja del Extra, y sólo las podemos identificar con criterios valorativos. El problema es que los criterios valorativos usados por la ley son muchos y demasiado amplios. Sería diferente si la responsabilidad solidaria se exigiese sólo en casos de “linchamiento mediático”, de humillación, o de publicación de información que ponga en riesgo la vida de las persona de forma seria y evidente. O en casos en que se pueda probar que el medio tenía una actitud concertada con sus periodistas para algún fin ilegítimo claramente determinado por el derecho. Y siempre que se usen criterios valorativos es importante saber que existe una judicatura con criterio en la que se pueda confiar que precisa los conceptos jurídicos indeterminados de una forma justa, equitativa y apolítica. ¿Podemos confiar en nuestra judicatura para esto?
Dudo que sea fácil crear un espacio cómodo entre la prohibición de autocensura del Artículo 18 y la responsabilidad solidaria del Artículo 21. Los artículos no son contradictorios, pero a falta de actitudes responsables de parte del ejecutivo y de una judicatura independiente, las líneas divisorias entre estos dos artículos pueden ser borradas y vueltas a trazar con regularidad creando una importante dosis de inseguridad para los medios.
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Gustavo Arosemena
