Cuando José María León me pidió que colaborara en esta edición de Gkillcity, estuve pensando algunos días sobre cómo abordar tan complejo y extenso tema. Finalmente decidí que este artículo, más que analizar en detalle los cambios puntuales del COIP (aciertos y errores), debe explicar, o por lo menos intentar explicar: 1. La necesidad de una reforma integral; y, 2. Lo problemático de la reforma.
1. La necesidad de una reforma integral
Los orígenes de nuestro Código Penal vigente (promulgado en 1938 y codificado en 1971) encuentra sus raíces en los códigos europeos del siglo pasado (algunos señalan como los más remotos el código belga de 1867 y hasta el napoleónico de 1810). Esto sería razón suficiente para evidenciar la necesidad de una actualización, pero los problemas son más profundos. El sistema penal, en cuanto a lo normativo, funciona de manera absolutamente desarticulada, un código penal que establece delitos que no se compadecen con la realidad, un código de procedimiento penal que por un lado intentó modernizar los juicios y por otro complicó el sistema dejando mucha arbitrariedad a los fiscales; y finalmente un código de ejecución de penas que funciona solamente como un catálogo de rebaja de condenas.
A lo anterior se suma otro problema: dispersión normativa. Durante décadas se consideró que para que una ley pueda ser tal debía tener una sección dedicada a las infracciones y las penas. Así, se expidieron una infinidad de normas que tienen el carácter de “penales” (incluyendo sanciones de prisión) pero que siguen sus propias lógicas y reglas fuera del sistema. La Fiscalía cuenta con un catálogo de delitos que superan los 700, solamente a nivel legislativo.
Por supuesto, el caos normativo penal tiene un efecto innegable sobre el funcionamiento del sistema. El informe preparado por Phillip Alston, relator de Naciones Unidas para investigar ejecuciones extrajudiciales, es revelador y señaló que el Ecuador tiene “una de las tasas más bajas de condena por muertes que he encontrado en país alguno. El tema de fondo es que hoy en Ecuador la posibilidad de ser condenado/a por dar muerte a una persona es extraordinariamente baja”. Si el asesinato tiene tan baja expectativa de sanción, ¿quiénes llenan las cárceles de este país?, pues delincuentes comunes relacionados con delitos menores de drogas y propiedad (el censo carcelario 2008 mostró que más de un tercio de la población carcelaria respondía a delitos de drogas).
Le teoría y la práctica confirman que el sistema penal es en esencia discriminatorio, y que las cárceles muestran una homogeneidad que no se compadece con lo heterogénea que es nuestra sociedad, con sobre representación de grupos de excluidos y pobres.
Tenemos entonces clara la justificación del proyecto, un sistema normativo caduco, inconexo, disperso, ineficaz y discriminatorio. La siguiente pregunta es: ¿Cómo cambiar el sistema? Y aquí empiezan los problemas.
2. Los problemas que ha enfrentado la reforma
En la tramitación del proyecto de Código Orgánico Integral Penal han existido dos tendencias marcadas.
Cuando desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se presenta el Anteproyecto de Código de Garantías Penales, la línea teórica claramente es la del garantismo, que se evidencia desde el nombre del documento. La lógica era ajustar las normas penales al nuevo marco constitucional, limitar la utilización del derecho penal, reducción de la utilización de la prisión preventiva, medidas alternativas a la prisión, justicia restaurativa para buscar la reparación de las víctimas, potenciación del principio de oportunidad para no judicializar casos de poca significación, establecer penas proporcionales al bien jurídico, procedimientos sencillos para casos menores y complejos para los casos más graves, entre otros.
El Proyecto del Código Orgánico Integral Penal, adopta una posición distinta, nuevamente visible desde el nombre. Se eliminó la palabra garantías con un efecto más importante que el nominativo, pues si bien el anteproyecto seguía sirviendo de base, se habían realizado cambios sustanciales en el contenido y podríamos decir que el proyecto que presenta el ejecutivo se enmarca en una corriente más bien punitivista. Lo anterior se verifica en algunos planteamientos tales como el complejo sistema de atenuantes y agravantes, que hacía inaplicable las primeras, aumento de penas, juicios en ausencia de la persona procesada, incorporación de un libro dedicado a los adolescentes en conflicto con la ley penal que elevaba las medidas socioeducativas aplicables, entre otros.
El conflicto entre estas posiciones se evidencia en la tramitación en la Asamblea Nacional. El informe para Primer Debate que elaboró la Comisión de Justicia y Estructura del Estado señaló expresamente no compartir el criterio de la propuesta en varios puntos y el Presidente de la República se mostró molesto en algunos enlaces ciudadanos por los cambios que introdujo la Comisión al proyecto original.
El primer debate en el Pleno del legislativo desnudó otras graves falencias, como el hecho de que muchos de los asambleístas no habían revisado el texto (la propuesta original tenía 1083 artículos y el informe para el primer debate 817, sin contar con disposiciones generales, transitorias y derogatorias). En otros casos, la posición de la mano dura contra la delincuencia se imponía, acusando al Proyecto de “hipergarantista”, y en otros casos las intervenciones se limitaban al análisis de un artículo en particular (si revisan el guatdefacómetro legislativo publicado por @xaflag, se darán cuenta del pobre nivel de las intervenciones de ciertos asambleístas que divagan sobre normas específicas, o discursos altisonantes que reclaman penas más severas). La extensión, el nivel técnico de la reforma y por supuesto, las posiciones políticas frente a la misma han complicado aún más su tratamiento, minimizando la propuesta a un tema de qué delitos se sancionan y cuántos años de prisión le corresponden.
Sin embargo creo que el mayor problema que enfrenta una reforma de esta envergadura es sin duda la percepción de la sociedad sobre la inseguridad combinada con el discurso que equipara más penas y más cárcel a mayor seguridad. La reforma penal plantea de forma maniquea el dilema de los buenos contra los malos, los defensores de las víctimas contra los defensores de los delincuentes. Y como siempre que la disputa se define entre quién es bueno y quién es malo se dejan de lado los matices, y el resultado es un perder-perder.
La disputa se podría zanjar si la sociedad discute para qué está sirviendo el derecho penal y para qué debería servir. Es innegable el crecimiento de la delincuencia y la inseguridad, pero sustentar el combate de estos dos males exclusivamente en el derecho penal resumido como una norma que sancione muchísimas conductas sociales con penas altas resulta simplemente infructuoso.
Una primera tarea es aceptar que los conflictos sociales no se resuelven con el derecho penal, por el contrario, normalmente se agravan. Pensemos en un ejemplo que lo demuestra. Los estudiantes del Colegio Central Técnico realizan una protesta que termina en desmanes, que incluyen destrucción de la propiedad privada y pública. Interviene el derecho penal y el resultado es más de 50 personas detenidas, 12 personas procesadas penalmente y con prisión preventiva, separados de su centro de estudios. ¿Le conviene a la sociedad que doce personas que cometieron una infracción menor, terminen tres años de su vida en una prisión? ¿No resultaba más conveniente para la sociedad que reparen los daños causados económicamente, y en caso de que no lo puedan hacer reparen a la sociedad realizando servicios comunitarios? ¿No debe la justicia ocuparse de casos más graves?
El lector podría cuestionar lo anterior preguntando ¿y qué hacemos con los sicarios o los violadores? Pues esa es precisamente la esfera del derecho penal, los casos más graves y que lesionan los bienes jurídicos que la sociedad ha determinado como más importantes de proteger.
Y planteo otra pregunta ¿y qué hacemos con los corruptos que se llevan el dinero del estado, los grandes narcotraficantes, el banquero que quiebra su banco y se muda a otro país, el empresario que por afán de lucro devasta el ambiente o los agentes de la fuerza pública involucrados en desapariciones forzadas? Pues esa también es esfera del derecho penal, aunque normalmente nos resulten más lejanos y menos alarmantes que aquel delito que nos llega directamente, como el del muchacho que rompe la ventana del auto y se roba nuestra computadora.
Lo que intento decir es que nosotros, la sociedad entera tenemos una inmensa responsabilidad sobre la reforma penal, que nuestra exigencia desde la visión de víctimas alimenta el discurso político que reclama penas más largas y sanciones más duras, creando una ficción de falsa seguridad con la utilización de “mano dura contra la delincuencia”, que se ocupa solo de la delincuencia de subsistencia, normalmente instrumentalizada por grandes poderes criminales que permanecen intocados. Piense que hoy por hoy el asesinato por precio puede ser sancionado con 25 años de prisión pero menos del 1% de los casos consigue sentencia. Y cuando esta llega, seguramente sancionarán al autor material, dejando sin sanción al autor intelectual ¿Será distinto cuando la sanción sea 35, 40 o 50 años?
Tal vez una forma de que asumamos la idea de cómo debe funcionar nuestro sistema penal sea dejar nuestro papel de víctimas. Hace unos días mientras leía que una tuitera invitaba a cometer un delito, específicamente un robo, pensaba en la pregunta que suelo hacer a mis estudiantes ¿Cuántas veces ha cometido usted un delito? La respuesta, aunque a veces tratemos de disfrazarla, es muchas. Desde las más inocentes contravenciones hasta serias felonías, siempre cometemos delitos. Afortunadamente como lo señala Ferrajoli, el sistema penal funciona de tan mala manera que es imposible perseguir todo lo que se define como delito, caso contrario todos habríamos visitado algún momento la cárcel. Puede ser que alguien nunca haya cometido una infracción y sin embargo deba enfrentarse al sistema penal, por un error judicial o por una simple denuncia maliciosa y temeraria. La siguiente pregunta que suelo hacer es: ¿Cómo le gustaría a usted que sea el sistema penal al que deba enfrentarse? ¿cómo le gustaría que lo traten?
Estoy convencido entonces que el debate alrededor de la reforma penal debe superar la idea de la definición de delitos y penas, nos debe convocar como sociedad a pensar en el fracaso de nuestras formas de resolver los conflictos sociales, y alentarnos a encontrar mejores alternativas al derecho penal, para que éste funcione solamente cuando es imperiosa su utilización. Si finalmente es inevitable la intervención del derecho penal, esperaría que éste sancione los delitos más graves, que persiga a los grandes delincuentes, que los procedimientos tengan una duración razonable y garanticen los derechos de imputados y víctimas, que regule las actuaciones de todos los involucrados en el sistema para evitar arbitrariedades, y que si en juicio justo se determina la responsabilidad de una persona, esta sea tratada como tal durante el proceso y mientras cumple su condena.
Y usted amable lector ¿cuántos delitos cometió hoy?
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Gerhard Richter. Onkel Rudi.
Juan Pablo Morales
