La Constitución de la República (“CR”) garantiza a las personas, entre otros, el derecho a la igualdad. Este derecho, como el resto de derechos, su ejercicio se rige por los principios establecidos en el artículo 11 de la norma referida. Entre dichos principios encontramos que la CR impone al ordenamiento jurídico –incluyéndose a ella misma- la prohibición de no restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales (Art. 11,4º).
Así, en concreto, al derecho de igualdad ninguna norma jurídica puede restringir su contenido, el mismo que está fijado por el artículo 11,2º de la CR, que dice:
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Crédito: «Fairy Tale», Orly Cogan. 2006.
“2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad” (subrayado es mío).
Asimismo, el artículo 67 de la CR reconoce que la familia, en sus diversos tipos, está garantizada, siendo obligación del Estado brindar las condiciones que favorezcan sus fines. Es decir, cualquier persona tiene derecho a formar una familia, sin que su estado civil o su orientación sexual sea una limitante, lo cual va en concordancia con la protección al derecho a la igualdad que garantiza la propia CR. Entenderlo de otra forma, sería discriminatorio, como más adelante se explicará.
Entonces, el concepto de familia tradicional evolucionó; se reconoce la posibilidad de que existan también familias conformadas por solamente un padre o una madre, o en la que los padres -o las madres- sean homosexuales. ¿Y por qué no? También cabe la posibilidad que una familia decida no tener hijos; opción que no hay que descartar.
Sin embargo, en detrimento de lo anterior, el último inciso del artículo 68 de la CR establece lo siguiente:
“La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”
Digresión: Antes de entrar a analizar la constitucionalidad de esta disposición, es menester reflexionar si es posible que existan normas de la CR que sean inconstitucionales. En efecto, es posible que una norma de la CR atente contra derechos fundamentales reconocidos por ésta, restringiendo su contenido, y por lo tanto, transgrediendo el espíritu garantista de derechos de la propia CR[1]. Dada la circunstancia, le corresponderá a la Corte Constitucional decidir, en el caso en concreto, qué norma debe prevalecer, estableciendo por tanto, cuál es la que tiene un valor superior acorde a la CR.
Volviendo al tema de este artículo, la norma antes transcrita es inconstitucional porque restringe los derechos a la igualdad y a formar a una familia que tienen no solo las parejas homosexuales que pretendan adoptar, sino que discrimina también a las personas que no tienen pareja y que quieran formar una familia, como es su derecho. La discusión aquí gira entorno a que la CR elimina la posibilidad a los homosexuales y solteros de acceder a la posibilidad de adoptar, que sí tienen las parejas heterosexuales.
De hecho, a los solteros, acorde al Código de la Niñez y Adolescencia[2] –cuya vigencia es anterior a la CR- ya se les permitía la posibilidad que adopten, luego de cumplir una serie de requisitos establecidos para calificar su idoneidad, los cuales también son aplicables a parejas, por cierto. Empero, una vez que entró en vigencia la CR se anuló esta posibilidad de que los solteros idóneos adopten, lo cual atenta a la seguridad jurídica a la que ellos tienen derecho, pues previo a la vigencia de la CR ya contaban al menos con la opción de solicitar la adopción; con la CR se ha mermado esa opción, lo cual es criticable, pues además le impondría al soltero haga algo que la ley no lo obliga: cambiar su estado civil –casarse con alguien de distinto sexo- para acceder a la posibilidad de adoptar. Demás está decir que eso transgrede el derecho a la libertad, previsto en el artículo 66, 29,d).
En conclusión, que solamente puedan adoptar parejas de distinto sexo implica que la misma CR está restringiendo el contenido del derecho de igualdad garantizado por ella misma, por prohibir a los homosexuales y a los solteros la opción de acceder a la adopción. En consecuencia, la interpretación que más se acerca al espíritu garantista de la CR debe ser el de la prevalencia del derecho de igualdad sobre dicha restricción, por no permitir ésta el acceso a una familia a la que tienen derecho los homosexuales y los solteros, como sí la tienen las parejas heterosexuales. Si los homosexuales y solteros no quieren adoptar, esa es su decisión, pero es injurídico quitarles la opción, por discriminatorio.
Nadie puede decidir adoptar más que ellos. Nadie.
[1] https://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewFile/17073/17793
[2] Artículos 153 y 159.
Roberto Carmigniani Valencia
