@itsabela@silvitabuendia

Desde hace dos semanas se ventila el caso de la doble maternidad en el país. Considero que el debate sigue siendo pobre y que más que las consideraciones particulares de este caso en sí, lo que se debe analizar es el marco legal que siendo débil ya, se debilita aún más cuando se presentan situaciones en las que las minorías sexuales se ven afectadas.


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La pareja de Nicola Rothon y Helen Bricknell intenta inscribir a Satya como hija de ambas. Durante la audiencia, el último viernes en Quito, las británicas no solo recordaron sus múltiples uniones como pareja en Inglaterra y en Ecuador sino que tomaron como principal argumento que la Constitución actual ampara sus derechos, para convertirse en madres, en dos artículos básicamente: el 67 que reconoce las familias diversas y el numeral 28 del artículo 66 que permite la inscripción libre de los ciudadanos. La Carta Magna, también, es muy explícita al indicar que toda la legislación secundaria debe acoplarse inmediatamente a este documento. Eso no sucedió.

Conversé con Silvita Buendía, abogada y activista de derechos humanos, para esclarecer el entorno legal que rodea al Caso Satya.

¿Por qué existen reglamentos y leyes complementarias que no se reforman y siguen estipulando normas que contradicen a la Constitución?

Bueno, esa es la historia de siempre. Vivimos entre leyes obsoletas que necesitan reformas. Imagínate que el Código Penal todavía habla de multas en sucres, cuando otros cuerpos legales hablan ya de salarios mínimos, para bancarnos el tema de la dolarización. Hay una disposición general de que se debe hacer el cálculo en dólares.

Ahora bien, sucede que como no es nuevo esto de que las leyes secundarias y reglamentos no se reforman, pese a las reformas de leyes principales o de la Constitución, la misma Constitución ha dispuesto qué hacer en esta situación. El título IX de la Constitución trata sobre la Supremacía de la Constitución, y como principio fundamental dice en el art. 426, párrafo tercero, que los derechos consagrados en la Constitución serán de inmediato cumplimiento y aplicación. Y que no podrá alegarse falta de leydesconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos o garantías establecidos en la Constitución para negar el reconocimiento de tales derechos. Y esto además se repite y tiene concordancia con el art.11, numeral 3 de la misma Constitución. Más claro, ni el agua.

¿Cuál es el rol de los funcionarios públicos en estos casos? Al final son ellos quiénes toman las decisiones y muchas veces no se basan en el marco legal sino en sus subjetividades…

Un funcionario público que quiera acogerse a la objeción de conciencia para no tramitar estos derechos a los ciudadanos se encontrará con que no puede hacerlo. El art. 66, numeral 12, habla del derecho a la objeción de conciencia, pero dice que sólo se la puede invocar cuando no menoscaba otros derechos o no causa daños a las personas. Si los servidores públicos, jueces, notarios, empleados de Registro Civil, no quieren tramitar inscripciones o contratos que vayan contra sus principios, pues simplemente deben dejar de der funcionarios públicos.

¿Cuáles son los artículos que se están violentando?

Además de violarse el artículo 68 de la Constitución, que reforma expresamente estas uniones en el sentido de que ahora podrán hacerlas personas del mismo sexo, se violan los artículos antes mencionados con estas excusas ridículas. Este es un caso de discrimen, pues hoy mismo muchas otras reformas sin leyes secundarias reformadas pasan cantando y nadie objeta su aplicación. En este caso nos topamos con objeciones que evidentemente cuestionan o critican determinada conducta sexual, considerada errónea. El funcionario pone obstáculos en estos casos, por joder. Como se trata de evidente discrimen a una orientación sexual, entonces hablamos de que además se está violando el art.66, numeral 9 donde el Estado garantiza a los ciudadanos condiciones seguras y medios necesarios para que éstos tomen decisiones sobre su vida y orientación sexual. También se viola lo establecido por el art. 11, numeral 2 que establece que ninguna persona puede ser discriminada o menoscaba en sus derechos, entre otras cosas, por su orientación sexual.

Durante la audiencia, la abogada de la Defensoría del Pueblo, Carla Patiño, ejemplificó que el caso de Nikkie y Helen había sido discriminación porque dice que una pareja heterosexual se había acercado en esos días al registro civil con su hijo. Que el funcionario lo había inscrito sin preguntar nada. En realidad el hombre no era el padre biológico del bebé sino el esposo de ella que decidió asumir la paternidad…

Esa es la presunción legal; es una ficción legal que significa que un hecho se entiende probado. Por ejemplo, los hijos nacidos dentro de matrimonio o reconocidos por un matrimonio posterior de los padres se presumen legalmente hijos de la pareja. No importa si los padres son blancos y el niño negro. Si este niño nació de esa madre, el funcionario no se pregunta si ese padre blanco será el padre del niño negro. Simplemente lo inscribe.

En el caso de ellas no es matrimonio sino unión de hecho…

Esto opera también en uniones de hecho, la presunción legal de que los hijos de esta pareja unida de hecho, son los hijos de esta pareja. El artículo 68 de la Constitución equipara en todos sus derechos y efectos legales las uniones de hecho y al de las familias constituidas por matrimonio. Por lo tanto, debería darse también la presunción legal. Si las chicas británicas Helen y Nicola hubieran sido chico y chica, por la presunción legal ningún funcionario hubiera hecho problema al inscribir a Satya. Acá tenemos un caso de discrimen y de inmiscusión en la vida privada de la pareja. No hacía falta, operaba la presunción legal.

Tres activistas GLBT coinciden en que para detener estos actos de discriminación es necesario crear una ley que especifique qué actos se consideran discriminatorios y cuáles son las sanciones. ¿Crees que eso funcione?

Yo no creo que una ley antidiscrimen sea la solución, lo que falta en Ecuador es la voluntad política de hacer cumplir los preceptos igualitarios, antidiscrimen y garantistas de la Constitución. Sin embargo, para tu información, sí hubo un proyecto de Ley de Igualdad entre hombres y mujeres y personas de diversa condición sexo genérica presentado en la Asamblea Nacional. ¿Qué pasó con ese proyecto? Pasó que el 1 de marzo de este año este proyecto fue negado, por segunda vez. Acá encuentras el dato de la negativa y el proyecto de ley. Es para llorar

Pero si no se da esa ley qué…¿basta con la voluntad política? Lastimosamente sigue siendo un discurso repetido que cansa y no podemos esperar a que los que ‘tienen poder’ decidan hacer algo…

Me has hecho reflexionar sobre lo que te dije sobre que crear una ley antidiscrimen no es la solución. La plena que sí es parte de la solución porque hace carne las disposiciones constitucionales y las lleva a la práctica. Luego de promulgada la Constitución del Montecristi, mediante decreto ejecutivo dejó de existir el Conamu (Consejo Nacional de Mujeres) que se encargaba de vigilar el cumplimiento de la igualdad en el acceso de derechos de las mujeres. Fue sustituido por una Comisión de Transición hacia el  Consejo de las Mujeres y la Igualdad de Género. Esta comisión de transición concluyó que no eran suficientes que en la Constitución y las leyes estuvieran los enunciados sobre equidad de género.  Se debía ir directamente a situaciones materiales en las que se da el discrimen por género. Por eso confeccionó un proyecto de ley antidiscrimen.

¿En qué consiste esta ley?

Era muy interesante, pues se iba a situaciones de discrimen que se dan todos los días en la práctica y, lo más importante, establecía mecanismos para sancionar el discrimen. En esta ley, por ejemplo, se hablaba de acoso sexual en su concepto más amplio. No como está actualmente tipificado en el Código Penal.  Se habla extensamente de la acción afirmativa como política pública.

¿Qué es la acción afirmativa?

Son todas aquellas políticas públicas que compensan el discrimen contra las mujeres y promueven la igualdad en el acceso de los derechos por parte de éstas. También decía esta ley que todas las funciones y niveles del Estado debían expedir normas que garanticen y promuevan la igualdad entre hombres y mujeres. Y esta misma obligación se extendía a instituciones privadas. Se establecían medidas para la igualdad en la educación, tanto de escuelas y colegios como de la educación superior. Se hablaba incluso de la creación de postgrados especializados en género. La ley también contenía disposiciones respeto al acceso a trabajo, salud, patrimonio y propiedad. Respecto a la violencia de género, comunicación, información, seguridad social, la carga de la prueba en denuncias de discriminación, etc. Era una ley muy completa que justamente cumplía su cometido de identificar dónde existen aún prácticas de discrimen en nuestra ley y nuestras costumbres. En pocas palabras, esta ley solucionaba el problema de cómo sancionar las conductas discriminatorias.

Los abogados del Registro Civil y de la Procuraduría manejan en su discurso el concepto de adopción y recurren directamente al artículo constitucional que prohíbe adoptar a parejas homosexuales. ¿Podrías explicar por qué el caso de ellas no es adopción?

El caso de Helen no es un caso de adopción legal, pues Satya ha sido procreada dentro de una unión de hecho legalmente verificada y cuenta con la presunción legal de ser una hija fruto de esa unión de hecho. Las presunciones legales son ficciones legales. Como cuando yo salgo encinta de otro hombre que no es mi marido, y este niño es mulato, a pesar de ser yo una mujer canela clara y mi marido blanco, rubio, pecoso. La ley presume que ese mulatito es hijo del señor Lasso. Pasaría igual si el mulatito hubiera sido concebido dentro de mi unión de hecho con el señor Lasso. Por eso digo, si Helen fuera Robert, acá no habría problema. Pero a parte, es invisibilizar la situación legal de Satya sugerir que Helen debe adoptarla. Es ilegal, discriminatorio e inconstitucional. El artículo 68 de la Constitcución que crea las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, expresamente dice que se equiparan en derechos y obligaciones de los matrimonios a las uniones de hecho (heterosexuales).

¿Entonces….?

Entonces no solo que es legal y procedente que Helen le de su apellido a Satya, sino que la adopción no cabe. Y la solución del Registro Civil de que Satya sea hija de madre soltera perjudica a la niña en sus derecho de tener registrado el apellido de sus dos progenitoras y la discrimina frente a otros niños que han nacido en iguales condiciones, pero hijos de parejas unidas de hecho heterosexuales y que sí tendrán protección de dos progenitores.

¿Cuáles son las sanciones para los funcionarios públicos que evidentemente toman decisiones fuera de la ley?

Funcionario público que no cumpla con la constitución debe ser destituido, esa es una causal.

Y lo que te preguntaba al comienzo…se supone que todos los reglamentos secundarios deberían adaptarse inmediatamente a la Constitución, pero no sucede así. ¿Cómo tendría que ser ese proceso de ‘adaptación’?

La Ley de Registro Civil debe ser reformada para que no diga padre y madre sino simplemente progenitores. Así se ha hecho en España y en otros lugares del mundo en el cual el Estado protege a las familias diversas, como es el caso ecuatoriano. Sin embargo, repito y repetiré hasta quedarme loca: no es necesario ni imprescindible para en este caso inscribir a Satya. El artículo 426 de la Constitución lo señala expresamente, no se puede alegar falta o reforma de ley para no cumplir con la Constitución. Es la Constitución la que prevalece, tiene supremacía.

Silvia Buendia-Isabela Ponce