Tengo una relación difícil con el derecho. Tengo formación de abogada y ejercí la profesión, como dios manda, por unos años. Y no me gustó. No me gustaron las cortes, l@s amanuenses, jueces ni juezas. No me gusta la jerga legal ni el estilo afectado de los escritos legales (que, invariablemente, al rato se contagia al hablar). Odio leer códigos e instrumentos jurídicos en general, me parecen atentados a la comunicación y, en particular, a la buena fe en la comunicación humana. Por esto último, también me disgusta el juicio como espacio de solución de controversias. Porque a pesar de la retórica, en un juicio no se busca aproximar a la verdad (ni con V ni con v). Lo que se busca es convencer al juez o jueza de lo que sea que cada parte sostenga.
El derecho es el mecanismo normalizador por excelencia y eso también me incomoda. Si las palabras, unas más que otras, construyen realidades en las que vivimos, nos vemos, aceptamos o incluso cuestionamos (he ahí la reapropiación de los insultos, de lo que nos habla @silvitabuendia); las palabras en derecho construyen realidades que vienen acompañadas con su extra carga coaccionadora. El derecho, en la forma que yo lo conozco, tiene la autoridad no sólo para darle a términos y frases un significado que puede no corresponder al del uso común, sino además, autoridad para imponer ese significado como el único legalmente relevante. Las categorías legales importan por las consecuencias que de ellas derivan porque cuando la ley define, no sólo determina límites (como hacen las definiciones en general), también asigna valor y relevancia. Al hacerlo, el derecho determina relaciones.
Eso dicho, las posibilidades emancipatorias del derecho está en sus confines, en volverlo responsable de sus grandes narrativas. por ahí es por donde yo escudriño. no sé si esto me convierta en una alternativista como mi amiga Eli Vásquez, pero por ahí ando. En todo caso, rechazo esa dudosa invitación a “váyase de aquí si no le gustan las reglas” y esa más dudosa distinción entre lo público y lo privado que parece justificarla (como en ciertos comentarios al artículo de Niño Reinaldo en Gkillcity). Si lo que ud. hace, daña o agrede, no importa en nombre de qué libertad lo haga o el ámbito desde donde actúa o la naturaleza de los fondos que usa, prepárese a que le protesten. Si algo reivindica a cualquier sistema de reglas es que, sobre todo, es o debe ser, un espacio de discrepancia efectiva, esto es, con resultados.
El derecho ha sido instrumental para construir, para definir, las relaciones entre los estados y los pueblos indígenas. Aquí voy a revisar cómo ha ocurrido esto en el ámbito ecuatoriano y en el internacional y cómo por la participación activa de los interesados, esas relaciones han variado de subordinación y paternalismo a unas potencialmente más promisorias en términos de relaciones inter-pares. Ésta es la primera parte de una serie de dos artículos y el marco que estimo necesario para entender en contexto, la relevancia y funcionamiento del derecho a las consultas previas a las que se refieren los numerales 57.7 y 57.17 de la constitución vigente, y que será materia del artículo siguiente.
El derecho europeo legitimó la conquista europea. el fundamento inicial fue la doctrina del descubrimiento (terra nullius) interpretada en el sentido de que los infieles no podían ser considerados como dueños de tierras. En 1493, una serie de bulas papales (las llamadas bulas alejandrinas) otorgaron a la corona española las tierras que descubriera bajo la obligación de evangelizar a los infieles. Sin embargo, tanto la doctrina del descubrimiento como la autoridad papal fueron cuestionadas como bases para disponer de los territorios de los indios. Para Francisco de Vitoria, las bulas papales regulaban la carrera conquistadora entre potencias europeas (básicamente España y Portugal) pero no podían por sí conferir a nadie las tierras descubiertas ni la soberanía sobre los llamados infieles. Según Vitoria, los indios eran seres racionales y en tanto tales tenían derecho a su propiedad y autoridades propias. Si algo legitimaba la conquista era el deber de “salvar almas” a través de la evangelización. Según Vitoria, todos los individuos del mundo eran libres pero estaban sujetos al derecho de gentes, independientemente de que lo conocieran o no. Según el derecho de gentes, todos tienen el derecho a circular por el mundo e intercambiar bienes, sobre todo, ideas. Para Vitoria, esto autorizaba a los españoles a predicar la fe cristiana y a emprender una guerra justificada e incluso a someterlos a su tutela, en caso de que los indios se negaran a escuchar tal prédica. aquí los justos títulos para guerra, según Vitoria.
Justificada la conquista, la prioridad se volvió la colonización de territorios y personas a través de mecanismos de apropiación de tierras -usualmente las mejores- y de servidumbre, como encomiendas, requerimientos, reducciones, tributos, junto con la aculturación y la evangelización. Todo esto estipulado en detalle en las llamadas Leyes de Indias, que regían todos los aspectos de la vida en las colonias españolas. El libro sexto regula la situación de los indios y entre otras cosas, les revoca la calidad de agentes al someterlos a la protección de los prelados eclesiásticos. A su vez, la nueva organización político-económica-administrativa redujo considerablemente las formas organizativas prehispánicas en ámbito, alcance de funciones y territorios, e incluso las utilizó en lo que fueron convenientes, pero no acabó con ellas por completo.
En la etapa republicana, el derecho ecuatoriano sobre relaciones entre indígenas y estado ha fluctuado entre la negación de los primeros como sujetos legales plenos y el asimilacionismo.
La naciente república se proclamó heredera de la corona lo cual ratificaba el modo de adquisición de territorios y autoridad sobre los indígenas. La Constitución de 1830 mantuvo el régimen tutelar sobre éstos y nombró “a los venerables curas párrocos tutores y padres naturales de los indígenas, excitando su ministerio de caridad en favor de esta clase inocente, abyecta y miserable.” De jure y de facto, los indígenas quedaron excluidos de la ciudadanía. Subsistió la figura del concertaje o peonaje por deudas, una relación de trabajo formalmente voluntaria que en la práctica ataba al trabajador campesino a las haciendas y el patrón, indefinidamente.
Posteriormente, el liberalismo terminó con la prisión por deudas en 1918, lo cual implicó la paulatina desaparición del concertaje. Con el liberalismo, el estado impulsó una política de protección a los indios para favorecer su “mejoramiento en la vidad social”.
En todo este tiempo, las comunidades rurales indígenas no desaparecieron. Subsistieron y frecuentemente entraban en conflictos de tierras con los hacendados. En 1937 y 1959, se dictaron las leyes de comunas y el estatuto jurídico de éstas para incorporar al orden territorial vigente una serie de centros poblados que bajo distintas de denominaciones, caseríos, anejos, parcialidades, etc. permanecían al margen de tal orden. Una gran cantidad de comunidades indígenas legalizaron sus tierras. Algunas, sin embargo, rechazaron la ley a la que veían como un intento velado del estado por normalizarlas, según el espíritu asimilacionista de los tiempos, y no como una forma de real reconocimiento de su espacio político, sus intereses y su identidad. En la práctica, la ley sirvió para que el estado reemplazara formas tradicionales de autoridad y de toma de decisión bajo consenso, por un régimen de elecciones y autoridades elegidas. La ley no amparaba a los indios huasipungueros pues requería prueba de 30 años de posesión, que éstos, obviamente, no cumplían. En síntesis, la ley de comunas respondía más a intentos de “modernizar” a las comunidades y operaba contra los intereses de éstas de preservación de la tierra, autonomía polícia y auto suficiencia.
Los 60 y 70, fueron los tiempos de las reformas agrarias que en el Ecuador se orientaron al fomento de la colonización y al incremento de la productividad agrícola. La reforma agraria acabó formalmente con el huasipungo y estableció la inalienabilidad de las tierras indígenas como medida protectiva a las poblaciones y como medio para asegurar el cumplimiento de objetivos agrarios nacionales.
Por su parte, el derecho internacional de los derechos humanos también siguió la tendencia de tratar “la cuestión indígena” desde una perspectiva paternalista y tutelar. En 1938, la conferencia panamericana declaró que “los indios… tienen un derecho especial a la protección por parte de las autoridades públicas, para compensar por la inadecuación de su desarrollo físico e intelectual”. En 1948, la Carta Interamericana sobre Garantías Sociales, llamó a los estados “a ejercer su tutela para preservar, mantener y desarrollar el patrimonio de los indios o de sus tribus… Y a crear instituciones o servicios para la protección de los indios”. Nótese, eso sí, un principio de reconocimiento de “el patrimonio de los indios”.
En 1946, la Organización Internacional del Trabajo estableció un comité de expertos para tratar la situación laboral de los indígenas. El comité criticó lo que veía como “políticas de asimilación artificial” y en su lugar promovió un programa combinado de protección e integración de los indígenas. El objetivo era proveerlos de los instrumentos para que pudieran formular su propia inserción en la sociedad moderna. Estos criterios informaron el Convenio 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, de 1957. En forma similar, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Fiscriminación de 1965 promovía la toma de medidas especiales para la integración gradual de las poblaciones indígenas.
La tendencia asimilacionista empezó a cambiar.
El énfasis integracionista del derecho internacional fue criticado por los movimientos indígenas emergentes pues partía de la idea de que los pueblos indígenas debían desaparecer como tales y confundirse con la sociedad prevaleciente. El derecho internacional empezó a cambiar el discurso paternalista de protección debida e integración por uno más proactivo de derechos. El Reporte “Martínez Cobo” 81-83 orientó las discusiones sobre las demandas de los pueblos indígenas en el seno de la comisión de la onu sobre derechos humanos. La Convención de la ONU sobre Combate al Racismo y Discriminación Racial de 1978, aunque concentrada en el tema del apartheid sudafricano, incluyó un reconocimiento a los derechos culturales de los pueblos indígenas. En 1981, el Comité de Derechos Humanos resolvió el primer caso interpuesto ante la ONU por una persona indígena contra un Estado, basado en el incumplimiento del derecho a la cultura previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
En 1989, la OIT adoptó el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales. A la fecha, éste es el instrumento vinculante más importante sobre derechos indígenas y el primero en establecer la obligación legal de los estados de consultar con los pueblos indígenas sobre decisiones que pudieran impactarlos. En 1994, el grupo de trabajo sobre poblaciones indígenas formado al interior de la ONU en los 80, adoptó el borrador de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, discutido con participación activa de delegados indígenas de diversos lugares del mundo. 25 años más tarde, en 2007, la ONU aprobó la declaración. Estos dos instrumentos, el Convenio 169 y la declaración reconocen, aunque con reservas, la calidad de “pueblos” a los pueblos indígenas.
El sistema interamericano de derechos humanos ha sido el sistema regional más proactivo con respecto a derechos indígenas en los últimos tiempos. A pesar de la orientación individualista de los instrumentos del sistema (fundamentalmente, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1947 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969), la Comisión y la Corte Interamericanas han confirmado a lo largo de una serie de reportes y decisiones que los temas indígenas caen dentro de su esfera de protección. Probablemente, los mayores aportes del sistema a la causa de los derechos indígenas en la región sean dos: una interpretación extensiva del derecho de propiedad que recoge la importancia de la tierra y los recursos naturales en las culturas indígenas, y la amplia elaboración en los deberes correlativos de los estados con respecto a este derecho, incluida la obligación de consultar efectivamente con los pueblos indígenas para el ejercicio pleno de su propiedad.
También en Ecuador los 80 y 90 vieron el surgimiento con fuerza del movimiento indígena. Las marchas de los 90 sirvieron al menos dos propósitos estratégicos: volvieron visibles a los indígenas ante el resto de la sociedad y consiguieron la titulación de tierras, particularmente a favor de los pueblos amazónicos de contacto más reciente. Es importante anotar aquí que la incompatibilidad entre los sistemas de tenencia de tierra de los pueblos indígenas y los requisitos de prueba de posesión previa previstos en la ley volvía muy difícil la obtención de los títulos de propiedad.
Asimismo, las reformas constitucionales de 1996, y las constituciones de 1998 y 2008 se han desmarcado de las tendencias asimilacionistas comentadas arriba y han reconocido a los indígenas como sujetos colectivos y titulares de una serie de derechos específicos y recogido conceptos como sociedad multicultural y pluriétnica y estado plurinacional.
Este cambio de orientación del derecho aplicable a pueblos indígenas quizás no habría sido posible sin la intervención activa de estos pueblos y sus aliados, tanto en el ámbito ecuatoriano como en el internacional. Probablemente las personas no entrenadas en el discurso legal no logren apreciar las diferencias notorias. Me permito resaltarlas a continuación:
– hay una diferencia cualitativa entre ser considerado sujeto pasivo de protección del estado y del derecho y ser sujeto activo de derechos.
– Como indiqué arriba, las categorías legales importan y mucho. La insistencia de los pueblos indígenas en ser reconocidos como “pueblos” obedece a que en el derecho internacional de los derechos humanos, los pueblos -no las poblaciones ni las comunidades- son titulares del derecho a la libre determinación, según el artículo 1 de los pactos internacionales sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos culturales, económicos y sociales, ambos de 1966. Los Estados han sido reacios a reconocer a los pueblos indígenas el derecho a la libre determinación por temor a la posibilidad de secesión que este derecho implica. Los pueblos indígenas, por su lado, insisten en ese derecho como inherente a su condición de naciones distintas de otras minorías. Como he indicado, al menos dos instrumentos internacionales recogen este requerimiento, aunque con condiciones.
– En el ámbito nacional, las categorías de “ciudadanos” y “derechos individuales” no satisfacen ni la aspiración de reconocimiento como colectivos ni la naturaleza colectiva de los derechos de los pueblos indígenas. Independientemente de que el resto de la sociedad entienda o comparta estas concepciones, lo relevante para los pueblos indígenas es que el discurso legal las recoja como válidas para ellos y lo han conseguido.
– La insistencia de los pueblos indígenas en participar en los foros internacionales con su voz propia ha modificado concepciones tradicionales sobre la formación del derecho. Como indiqué arriba, los estados reclaman el monopolio de la creación del derecho tanto en el nivel nacional como internacional. La Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas es un ejemplo de participación de actores no estatales en un instrumento inter-”nacional”, no como observadores ni asesores, sino como co-creadores de derecho. Otro ejemplo es la convención que están discutiendo los pueblos Sami y los Estados de Suecia, Finlandia y Noruega que de llegar a adoptarse tendrá la calidad de convenio inter-”nacional” entre estados y un pueblo indígena.
– Más allá del valor intrínseco de tener voces alternativas en la creación de derecho, hay por lo menos dos temas en los que los pueblos indígenas han ampliado las fronteras de la imaginación legal: 1) el contenido y alcance del derecho a la libre determinación de los pueblos más allá de la secesión. La declaración de la ONU del 2007, que ha sido calificada como la carta de derechos de los pueblos indígenas (en alusión paralela a la carta de derechos humanos), desarrolla la libre determinación interna como ningún otro instrumento internacional lo ha hecho; 2) El contenido y alcance del derecho a la propiedad. El sistema interamericano ha reconocido que las formas tradicionales de tenencia de la tierra de los indígenas dan lugar al derecho humano a la propiedad y al mismo tiempo ha postulado que sería discriminatorio reconocer como derecho sólo las formas como la sociedad dominante protege sus intereses propietarios.
– En el caso ecuatoriano, hay dos instancias que al menos potencialmente anuncian el rompimiento del monopolio estatal en la creación e interpretación del derecho. La una es el reconocimiento del derecho colectivo de los pueblos indígenas a la elaboración, creación, modificación y aplicación de sus propios sistemas de derecho, incluidas las autoridades de aplicación. La otra es la posibilidad de co-legislar anunciada en el reconocimiento del derecho a ser consultados sobre legislación que podría impactarlos.
I
La consulta previa con pueblos indígenas: naturaleza, objetivos, requisitos y alcances
Cuando el art. 57 de la Constitución habla de “”los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos” aplicables a consulta con pueblos indígenas incorpora un conjunto de instrumentos que se han desarrollado en foros como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), diversas agencias, comités, oficinas de las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en algunos casos con participación directa de los pueblos indígenas y en otros con participación indirecta (por haber sometido casos al conocimiento y decisión de órganos de justicia internacional como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
En lo que respecta a la consulta previa, este enorme y vasto trabajo ha dado lugar a una variedad más sofisticada que las formas de consulta mencionadas al inicio. Veremos cómo la consulta con pueblos indígenas no es sólo un instrumento para mejorar las decisiones o para promover la democracia directa -que lo es- sino que es además, un “nuevo modelo de relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas, así como para un nuevo modelo de desarrollo” como señala el Relator Especial de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya. véalo aquí.
Ia. La consulta previa es instrumental a los derechos de autodeterminación de los indígenas
La consulta pretende superar la idea de que la “cuestión indígena” es un problema a “resolver” desde el Estado, según veíamos en la primera entrega de este artículo. Para el Convenio OIT 169 de 1989, donde la consulta aparece con fuerza, los indígenas deben participar de las decisiones que los atañen. ¿Por qué? primero y fundamentalmente, porque los pueblos indígenas son los dueños de sus destinos; y segundo y pragmáticamente, por la evidencia de que las medidas y políticas indigenistas que se deciden e implementan sin su participación terminan siendo inefectivas o perjudiciales, o ambas cosas.[1]
El Convenio ratifica el deber del Estado de emprender acciones para proteger los derechos de los pueblos indígenas pero dispone que esto se cumpla con la participación de los indígenas para lo cual el Estado deberá “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” (arts. 2 y 6)
La Declaración de la ONU sobre los Derechos de Pueblos Indígenas de 2007 desarrolla el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y en ese contexto ubica a la participación y la consulta del Convenio 169.
¿Qué implica la libre determinación en la Declaración y cómo se relaciona con la consulta? La libre determinación implica una serie de derechos que, por un lado, viabilizan la autonomía de los indígenas y, por el otro, orientan relaciones más paritarias entre los indígenas y los Estados. La consulta sirve estos dos propósitos. Aquí algunos de los derechos consagrados en la Declaración:
A determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural (art. 3)
A la autonomía y el autogobierno en los asuntos internos y locales (art. 4)
A determinar su propia identidad conforme a sus costumbres; (33.1)
A disfrutar de forma segura de sus propios medios de subsistencia y desarrollo, y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo (arts. 20; 33.2, 34);
A determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo, incluida la utilización de sus tierras, territorios y recursos (arts. 23 y 32);
A no ser sometidos a asimilación forzada (8), incluidas cualquier forma de traslado forzoso (8, 10);
A participar en la vida del Estado a través de sus propias formas e instituciones (5) y
A participar en la adopción de decisiones que puedan afectarlos, por medio de representantes elegidos según sus procedimientos propios, y a mantener sus propias instituciones de decisión (18)
A participar en la elaboración de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan, y en lo posible a administrarlos con sus propias instituciones (23)
A que las decisiones sobre conflictos con el Estado u otras partes se resuelvan a través de procedimientos equitativos y justos y que tomen debida cuenta de sus costumbres, tradiciones, normas y sistemas jurídicos de los pueblos y las normas de internacionales de derechos humanos. (art. 40)
A ser consultados en las decisiones que puedan afectarles de distinta manera (15.2; 17.2; 19; 30; 36.2; 38) con la finalidad de obtener su consentimiento libre, previo e informado (19, 28, 29, 32.2., 11.2)
Vemos entonces que en el derecho internacional sobre la consulta previa, si el Convenio OIT 169 es el instrumento de la participación y la consulta, la Declaración es el de la autodeterminación y el consentimiento libre, previo e informado.
Ib. La consulta es instrumental al ejercicio pleno de otros derechos sustantivos: el derecho indígena a tierras, territorios y recursos
Alrededor del mundo, los pueblos indígenas reclaman que su relación con la tierra sea reconocida legalmente y que ese reconocimiento incluya su autonomía para desenvolverse/organizarse/desarrollarse en esas tierras y los recursos de éstas, según sus propios valores, prioridades, cosmovisión, etc.[2] Estos reclamos de los indígenas incluyen tanto la falta de reconocimiento formal de su derecho a tierras y recursos como la falta de reconocimiento efectivo (cuando las leyes domésticas contemplan derechos a propiedad colectiva pero en la práctica, no puede ejercerlos ya sea por trabas a la demarcación y/o por falta de mecanismos que permitan la protección de las tierras contra actividades de terceros, invasiones, desplazamientos, etc.)
El sistema interamericano de derechos humanos[3] ha sido pionero en el reconocimiento de derechos indígenas a la tierra. Para el SIDH el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes” incluye el derecho indígena colectivo a sus tierras, territorios y recursos.
¿Por qué? Por la constatación de que para muchas culturas indígenas, la utilización continuada de sistemas colectivos tradicionales para el control y el uso del territorio son esenciales para su supervivencia, así como para el bienestar individual y colectivo. El control sobre la tierra se relaciona tanto con su capacidad para obtener los recursos que sustentan la vida, como para «el espacio geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo.”[4]
Y porque no reconocer esta relación con la tierra y recursos como un interés propietario de los indígenas sería discriminatorio. Así lo explica el juez García Ramírez en su voto concurrente en el caso-semilla sobre el cual se ha desarrollado la jurisprudencia interamericana sobre el derecho colectivo indígena a la tierra; el caso Awas Tingni v. Nicaragua. García Ramírez recuerda cómo en las negociaciones del art. 21 se propuso hablar expresamente de propiedad privada, pero que finalmente el texto que quedó fue el de “uso y goce de los bienes”. Para García Ramírez, obviamente, no existe sólo un modelo de uso y goce de bienes. Cada pueblo, conforme a su cultura, intereses, aspiraciones, costumbres, características y creencias puede instituir cierta versión del uso y goce de los bienes…pretender que únicamente existe una forma de usar y disfrutar de los bienes, equivaldría a negar a millones de personas la tutela de ese precepto, sustrayéndolos así del reconocimiento y la protección de derechos esenciales, que se brindan, en cambio, a las demás personas. De esta suerte, lejos de asegurar la igualdad de todas las personas, se establecería una desigualdad contraria a las convicciones y a los propósitos que inspiran el sistema continental de los derechos humanos.
Ahora, para el sistema interamericano -garantista mucho antes de que se pusiera de moda el garantismo en el Ecuador- la consulta es necesaria para que los Estados cumplan con sus obligaciones básicas respecto a la propiedad indígena. Así, en el caso Awas Tingni, la Corte decidió que para la demarcación y titulación de tierras de la comunidad, el Estado consultara con ésta sobre todo en cuanto a los patrones tradicionales de uso y ocupación de la comunidad. Asimismo, la Corte decidió que la obligación de proteger la propiedad indígena implicaba que el Estado consulte con la comunidad cualquier decisión que pudiera afectar sus tierras, particularmente sobre actividades extractivas.[5]
Posteriormente, la Corte ha dispuesto que dada la importancia de las tierras para los indígenas, las decisiones que impliquen ubicación y reubicación de comunidades (Yakye Axa)[6] y/o posibilidad de alto impacto en las tierras (Saramaka)[7] requieren el consentimiento de los pueblos involucrados en las consultas que se lleven a cabo.
Aparte de la jurisprudencia SIDH sobre tierras indígenas, tanto la Declaración como la Constitución del Ecuador reconocen derechos sobre éstas.
En el caso de la Declaración: a mantener y fortalecer la relación con las tierras, territorios, aguas, y otros recursos (25); a la propiedad y posesión de éstos, incluidas sus tradiciones y sistemas de tenencia (26); a un procedimiento justo de reconocimento de tierras y recursos (27); a la indemnización en caso de despojo, uso o daño (28); a conservar el medio ambiente y la capacidad productiva de sus tierras y territorios y a que éstas permanezcan libres de materiales peligrosos si no han consentido a ello (29); a que no se desarrollen actividades militares en sus tierras, salvo por interés público o por acuerdo de los pueblos interesados (30); a determinar sus prioridades y estrategias de desarrollo para la utilización de sus tierras, territorios y recursos (32).
En el caso de la Constitución del Ecuador, el art. 57 reconoce derechos indígenas: a preservar a sus tierras y territorios (4 y 5); a no ser desplazados de sus tierras (11);a participar en el uso de sus recursos renovables (6); a ser consultados en las decisiones sobre los recursos no renovables que se encuentren en sus territorios; (7); a la limitación de actividades militares en sus territorios (20); a que no se realicen actividades extractivas en sus territorios en caso de pueblos en aislamiento voluntario (penúltimo inciso innumerado);
En algunas ocasiones, el sistema de justicia ecuatoriano ya ha acogido esta idea de la consulta como instrumental a la protección de las tierras y otros derechos sustantivos de pueblos indígenas.[8]
Ic. La consulta previa, libre e informada no se realiza en las urnas sino a través de procesos comprehensivos de negociación
Los criterios que determinan si un proceso de participación puede calificarse como consulta previa con pueblos indígenas constan básicamente en el Convenio OIT 169, la Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia internacional. Adicionalmente, agencias internacionales como la misma OIT y su Consejo de Administración y Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), diversos comités de la ONU incluido el de Derechos Humanos, la oficina del Relator Especial de la ONU sobre derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos, la Comisión Interamericana, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), han ido desarrollando una serie de opiniones y recomendaciones que recogen los textos legales y los complementan en atención a experiencias prácticas.[9]
Según el art. 57.7, la consulta sobre planes y programa de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente debe ser: previa, libre, informada, dentro de un plazo razonable, obligatoria y oportuna, y a cargo de las autoridades competentes.
A continuación revisaré estos requisitos a la luz de los estándares internacionales. Tomo de referencia el documento “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica: Una Guía sobre el Convenio 169” de 2009 (aquí):
“previa” implica que el proceso de consulta ocurra antes de la decisión, esto es, con suficiente antelación a cualquier autorización o comienzo de actividades Esto incluye que la se realice antes del inicio de cada fase de ejecución de un proyecto. Se trata de un proceso continuo.
“libre” implica que se dé sin coerción ni manipulación, sin incentivos monetarios salvo que formen parte de un acuerdo final ni amenazas explícitas o implícitas en caso de que no haya acuerdo.
“informada” implica que el obligado a consultar, esto es, “las autoridades competentes” garanticen que los pueblos indígenas cuenten con toda la información relevante y puedan comprenderla en su totalidad (lo que incluye que se considere un lenguaje accesible a las comunidades y traducción a lenguas involucradas; y a la vez que se facilite la contratación de expertos según sea necesario). Aunque cada caso será particular, la mínima información es:
la naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance del proyecto
las razones y objetivos del proyecto
la duración
la ubicación de las áreas afectadas
una evaluación preliminar de los probables impactos económicos, sociales, culturales y ambientales, los posibles riesgos, y una distribución justa y equitativa en un contexto que respete el principio de precaución
el personal que probablemente intervenga
los procedimientos, acciones, que puede entrañar el proyecto.
“dentro de un plazo razonable” implica que el proceso se lleve a cabo con debida consideración de las exigencias cronológicas de los procesos indígenas de consulta y consenso internos.
“obligatoria” significa que, en el caso del art. 57.7, es deber del estado convocar a procesos de consulta siempre que prevea planes y programa de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente. No se trata de una decisión discrecional.
“oportuna” se relaciona con “previa”. Los procesos de consulta tardíos previenen la participación significativa de los consultados y despiertan desconfianza.
Por parte de “las autoridades competentes”. Esto implica la prohibición de delegar la consulta a los proponentes del proyecto. Es el Estado el llamado a proteger y promover derechos; es el que está en capacidad de proponer alternativas fuera de las originalmente previstas a lo largo del proceso de consulta. Sobre todo, es al que se le puede realistamente exigir que entre las opciones a considerar incluya la de “no proceder” si del proceso resulta que los impactos negativos en las vidas y derechos de los consultados son tan serios que las medidas de mitigación disponibles no son suficientes para contrarrestar esos impactos.
Según la OIT, además de lo anterior, para que responda a los estándares internacionales la consulta debe efectuarse:
Con la intervención de instituciones representativas que serán identificadas por las comunidades interesadas; esto es, que sean fruto de un proceso propio, interno de los pueblos. El caso de la FIPSE contra Arco Oriente que Isabela Figueroa reseña aquí es un ejemplo de cómo la falta de reconocimiento de la organización política y autoridades y formas tradicionales de decisión son a menudo, estrategias concientes e intencionales para socavar la resistencia y conseguir apoyo a propuestas bajo engaños.
Apoyando el desarrollo de las instituciones e iniciativas propias de los pueblos indígenas y también, en los casos que sea apropiado, brindando los recursos necesarios
Con buena fe y recurriendo a un modo adecuado a las circunstancias, es decir, en un clima de confianza mutua. Por parte de los gobiernos se requiere que “lleven adelante negociaciones genuinas y constructivas, eviten demoras injustificadas, cumplan con los acuerdos pactados y los implementen de buena fe.”
Reconociendo a través de procedimientos adecuados, es decir, procedimientos que generen las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Con frecuencia los procesos generales de audiencia pública no son suficientes. La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión -con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas- de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulta aceptable para todas las partes.”
Con miras a lograr un acuerdo o consentimiento que es el objetivo de las consultas según el art 6 del OIT169. Es necesario que los acuerdos o el consentimiento sean la meta a alcanzar de las partes, para lo que es fundamental que existan verdaderos esfuerzos para alcanzar acuerdos o lograr consentimiento.
Con una evaluación periódica de los mecanismos de consulta y con la participación de los pueblos interesados, para mejorar la eficacia.
Los efectos de que se alcance o no la meta del consenso los discutiré a continuación. Por el momento, debo indicar que éstos son requisitos mínimos. La experiencia práctica en varios lugares del mundo, incluido el Ecuador, ha ido informando los estándares internacionales que están desarrollados y comentados en documentos como los que recomiendo en la nota de pie de página 10. Y que en conjunto, configuran procesos muy exigentes, independientemente de que se quiera reconocer o no que el objetivo de la consulta es llegar a acuerdos.
El derecho canadiense, que, en general, deja al Estado la decisión final en los procesos de consulta, igual le impone la obligación de emprender procesos tendientes a lograr consensos y que para nada se agotan con informar y recoger opiniones aquí y allá. La consulta en Canadá conlleva el “deber de consultar y acomodar” (duty to consult and accommodate). “Acomodar” implica modificar la propuesta, si fuere del caso, y demostrar sustentadamente que los resultados del proceso han sido debidamente incorporados en la decisión final y en qué condiciones así como las razones de no haber podido incorporar otros (por eso, la consulta debe hacerla el Estado, no delegarla al proponente del proyecto ni ser convocante pasivo en el proceso).
Con base en una concepción exigente y amplia del deber de “consultar y acomodar”, las cortes canadienses han decidido en repetidas ocasiones a favor de los pueblos indígenas y han anulado permisos y licencias de actividades. Esto y la posibilidad de pérdidas económicas futuras por acción de las cortes ha obligado a que tanto los gobiernos federal y provinciales como las empresas interesadas en llevar a cabo actividades, se estén tomando más en serio la consulta.
Id. El objetivo de las consultas con los pueblos indígenas es el de obtener el consentimiento, previo, libre e informado por parte de los consultados.
Así lo mandan el Convenio 169 OIT (arts. 6, 15), y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, (arts. 18, 19, 26, 31, 32, 33.2 40) y lo ha reconocido en sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El art. 19 de la Declaración dice textualmente que:
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
La finalidad de obtener el consentimiento previo, libre e informado es el corolario natural de la consulta que, según vemos en sus antecedentes y evolución, asemeja más una negociación que un simple intercambio de información y opiniones.
Mal hacen los gobiernos en descalificar el objetivo de “obtener el consentimiento” como un supuesto “poder de veto” por parte de los indígenas. El veto, por lo general, es bloquear algo decidido por otros, como cuando el Presidente veta, total o parcialmente, un proyecto de ley aprobado en la Asamblea Legislativa. Éste no es un quisquilloso reclamo simplemente por el mal uso de los términos, por cierto. La falta de acuerdo en una consulta no es un veto salvo que se consulte una decisión ya tomada y aunque hemos visto que precisamente eso es lo que NO quieren la Constitución ni los estándares internacionales la realidad parece decir otra cosa. No sé cuántos recuerden el caso por aquí, pero cuando el Presidente de entonces, Noboa, salió a decir que “el OCP va porque va”[10] en mayo de 2001 y en medio de un proceso de dizque consulta dejó claro que éste era un mero trámite sin contenido ni legitimidad porque el oleoducto ya estaba decidido de antemano. En todo caso, para que la consulta sea significativa para el consultado no puede basarse en una decisión ya tomada y esto vale para indígenas y no indígenas en general. Sea que se hayan dado cuenta o no, la insistencia en llamar veto a negociaciones fallidas revela que lo usual es que los Estados sometan a consulta decisiones ya tomadas.
Más allá de eso, es bastante cuestionable la pretensión del Estado de imponerse en un proceso que cada vez más va tomando la forma de una negociación entre pares (precisamente, para marcar diferencias sustanciales con el antiguo régimen de subordinación de los indígenas). No sólo que siembra dudas sobre la real disposición del Estado para promover un nuevo relacionamiento con estos pueblos indígenas; sino que además, esa actitud puede prevenir el esfuerzo por acordar.
Entonces, propongo que empecemos por lo positivo, como deben construirse las relaciones entre iguales. ¿Qué pasa si tras un proceso que cumpla los requisitos de la consulta según la constitución y los instrumentos internacionales se logra un acuerdo con la comunidad o pueblo afectado? Pues pasa que el acuerdo es válido y es vinculante para las partes. Éste es el escenario al que el Estado debería apuntar cada vez que convoca a un proceso de consulta.
Pero puede pasar también que la comunidad no consienta. En ese caso, por cierto, lo primero que hay que revisar es que efectivamente se hayan cumplidos todos los requisitos de la consulta como proceso, porque si no se han cumplido, los posibles acuerdos estarían viciados. (Es lo que en la práctica usualmente pasa con empresas que por vías ilegales y contrarias a las normas sobre consulta, consiguen actas de “acuerdos” que luego son desconocidas por las comunidades y/o impugnadas ante las cortes). La discusión está en si el Estado puede seguir adelante con la propuesta si la comunidad no consiente. A la fecha, hay diversos casos en los que los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana reconocen expresamente que el consentimiento del pueblo consultado es requisito obligatorio para que el Estado proceda con sus propuestas. Estos casos son:
Actividades, proyectos, planes, que involucren el almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29.2 Declaración). Esto, en atención al derecho a la conservación y protección del medio ambiente y la capacidad productiva de sus tierras, territorios o recursos.
Cualquier proyecto, actividad, plan, que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. (art. 32.2 Declaración)
Cualquier actividad, proyecto, plan que implique desplazamiento de las tierras y territorios. (art. 10, Declaración)
Proyectos de desarrollo o inversión a gran escala (caso Saramaka, párrafo 134)[11]
I.e. La relación entre el consentimiento previo, libre e informado y los conflictos entre interés público y derechos indígenas: el caso Saramaka
El caso Saramaka v. Surinam resuelto por la Corte Interamericana es interesante por al menos dos razones: 1) reconoce que el consentimiento es requisito obligatorio para que el Estado emprenda planes de desarrollo o inversión a gran escala; y, 2) da criterios sobre cómo atender conflictos que involucren derechos de los pueblos indígenas.
En Saramaka, la Corte recoge la idea de que “el nivel de consulta que se requiere es…una función de la naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión». (párrafo 137). Esta doctrina del espectro de consultas no es nueva. El derecho canadiense también la utiliza y no se basa sólo en la naturaleza y contenido de los derechos involucrados sino además en el grado de los impactos potenciales. Para la Corte Interamericana “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar … sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.” (Párrafo 134)
Más allá de este pronunciamiento que es la aplicación de los estándares internacionales en un caso concreto, resalto la decisión en Saramaka porque atiende el tema de fondo: ¿qué prima en el conflicto entre el “interés público” y los derechos de pueblos indígenas? La pregunta parecería fácil de responder pero es compleja. Cierto es que los derechos fundamentales son el más alto reconocimiento legal a un interés y eso implica protegerlo de las decisiones de las mayorías; pero, también es cierto que jurídicamente, no hay derechos absolutos. Aunque excepcionalmente, los derechos pueden ser limitados, regulados.
En Saramaka, la Corte recuerda que según el art. 21 sobre propiedad en la Convención Americana “la ley puede subordinar el uso y ejercicio de los bienes a los intereses de la sociedad”. Recuerda también que eso no significa que cualquier restricción a un derecho es válida sino sólo la que cumpla taxativamente ciertos requisitos que el SIDH ya ha aplicado en casos anteriores: a) que haya sido previamente establecida por ley; b) que sea necesaria; c) que sea proporcional y d) que tenga el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Para el caso de propiedad indígena y en atención al interés fundamental de los indígenas en sus tierras y recursos y “al objetivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido previsto en la Convención Americana”, la Corte añade un requisito más: e) cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal. (Saramaka, párrafos 127-128). ¿Cómo se previene que esto suceda en el caso de planes de desarrollo o inversión a gran escala? Según la Corte, a través de las siguientes medidas que debe tomar el Estado: 1) contar con el consentimiento del pueblo consultado; 2) asegurar al pueblo afectado beneficios razonables de lo que se vaya a realizar; 3) asegurar el desarrollo de una evaluación de impacto ambiental y social. (Saramaka, párrafo 129).
[2] Ciertamente, hay indígenas que han emigrado de sus comunidades; otros tantos que por razones de trabajo, por ejemplo, viven alternadamente entre la comunidad de origen y la ciudad u otros sitios. Cuál es su relación con la tierra es materia de un estudio que excede los propósitos de este artículo. Aquí me refiero básicamenta a un reclamo persistente, particularmente de los millones de indígenas en el mundo que viven en sus comunidades.
[3] Sus órganos operativos: la Comisión Interamericana, sede en Washington, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sede en San José, Costa Rica.
[4] Ver informe de la Comisión sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador de 1997
[5] Al menos en dos casos posteriores, Yakye Axa y Sawhoyamaxa, ambos contra el Estado de Paraguay, la corte ha elaborado tanto en el derecho a la propiedad de tierras indígenas como en las garantías necesarias para el goce efectivo de ese derecho. El caso Saramaka contra Surinam es relevante por el alcance que reconoce al consentimiento previo, libre e informado como requisito al menos en algunos casos. Lo comentaré más adelante.
[6] Yakye Axa, párrafo 217
[7] Saramaka, párrafo 134
[8] En agosto de 2002, el Tribunal Constitucional confirmó un amparo contra una concesión minera en territorios de comunidades Chachi y afroecuatorianas. El Tribunal encontró que la concesión violaba el art. 84 de la Constitución [de 1998] al no haberse sometido a la consulta previa y al poner en riesgo los derechos a un medio ambiente sano, a la propiedad comunitaria, a la participación en el usufructo, administración y conservación de los recursos naturales que se hallen en esas tierras, a conservar sus prácticas de manejo de la diversidad; y a no ser desplazados de sus tierras. CASO No. 170-2002-ra, Claudio Mueckay Arcos v. Dirección Regional de Minería de Pichincha: Director Regional, sentencia de 13 de agosto de 2002.(Ver “Aplicación del Convenio 169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales en América Latina: una recopilación de casos”, pag. 150)
[9] En particular, recomiendo, el informe 2011 del Relator Anaya, especial sobre los impactos de las empresas extractivas en los pueblos indígenas, aquí; el informe del mismo Anaya sobre Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, 2009, aquí; el documento de la OIT “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica: Una Guía sobre el Convenio 169” de 2009, aquí; la CEACR, Observación General 211 de 2011 sobre la obligación de consulta; las Directrices sobre dle Comité de la ONU sobre el derecho al desarrollo, aquí. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), aquí. En diversas ocasiones, esas agencias se han dirigido expresamente al Ecuador con respecto a su (no) aplicación debida de los estándares internacionales sobre consulta previa: Observaciones del CEACR a reporte del Ecuador, 2009 aquí; Observaciones del Relator Especial, James Anaya, sobre los avances y desafíos en la implementación de las garantías de la Constitución Política del Ecuador sobre los derechos de los pueblos indígenas, 2010, aquí; Observaciones del CERD al informe del Ecuador, 2003, aquí. Incluso en el Ecuador ya ha habido pronunciamientos legales sobre los estándares de la consulta previa. Las demandas de inconstitucionalidad de la Ley de Minería que plantearon la CONAIE y los Sistemas Comunitarios de Agua del Azuay en 2010 resultaron en sendos pronunciamientos sobre los requisitos de la consulta previa preproyectos por parte de los jueces Patricio Pazmiño (ponente de la sentencia) y Nina Pacari (voto salvado). Hablaré sobre esto más adelante.
[10] Ver página 16 aquí: https://www.enlazandoalternativas.org/IMG/pdf/natres2fullcasesp.pdf
[11] Debo indicar, que el requisito del consentimiento previo en el caso de explotación de recursos naturales no aparece en el 2007 con la Delcaración. Ya para 2003, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial advirtió al estado ecuatoriano que: En cuanto a la explotación de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de las comunidades indígenas, el Comité observa que con la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar la explotación de los recursos no se cumplen las condicines especificadas en la Recomendación general Nº XXIII del Comité, relativa a los derechos de las poblaciones indígenas. El Comité recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la división equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotación.
La Consulta Previa en el Ecuador y mis dudas no resueltas sobre el proyecto Mirador
Como indiqué arriba, la consulta con pueblos indígenas en el Ecuador no es producto nuevo de la Constitución de Montecristi. Estrictamente hablando, la consulta, prelegislativa y pre-proyectos se inaugura en el derecho ecuatoriano en mayo de 1998 con la ratificación del Convenio OIT 169. La Constitución del 98 recoge la figura entre los derechos colectivos indígenas
pero solamente en la versión pre-proyectos (art. 84.6) y la consulta ambiental en el art. 88 que decía: Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación.
Esta versión de “informar y recoger criterios” sin procedimientos sistemáticos ni principios u objetivos claros marcó la normativa post-Constitución sobre la consulta indígena y la ambiental: la Ley de Gestión Ambiental de 1999; la llamada ley Trole II de 2000 (de Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana, art. 40), el Reglamento de Consulta de Actividades Hidrocarburíferas de 2001 y posiblemente otros que se me escapan.
Los pueblos indígenas y sus abogados cuestionaron la constitucionalidad de muchas de estas disposiciones con éxito (el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley Trole II)[1] y echaron mano de los instrumentos internacionales para reclamar ante los jueces locales. Y cuando esto no ocurrió, llegaron incluso a tribunales internacionales más prestos a atender sus reclamos como legítimos reclamos de derechos humanos. El caso más ilustrativo de esto es el de la comunidad kichwa de Sarayaku por la autorización de actividades en el bloque 23 sin consulta previa y en violación de derechos sustantivos varios de la comunidad y sus miembros.[2]
A partir de la Constitución de 2008, ha habido algunos intentos por regular la consulta pre-proyectos sin considerar los estándares internacionales, y más bien procurando equiparar esta consulta con la consulta ambiental del art. 398. El art. 90 de la Ley Minera es quizás el intento más directo y por eso mismo la Corte Constitucional lo declaró inaplicable a los pueblos indígenas. (La decisión, aquí). Más aún, la Corte ordenó a la Asamblea Nacional que preparara una ley de consulta previa, libre e informada y que hasta que eso no sucediera, cualquier consulta con pueblos indígenas se hiciera con base en unos parámetros que indicó basados en los estándares internacionales, y en particular, observaciones del Relator Anaya.[3]
A pesar de esto, la sentencia deja bastante que desear no sólo respecto al caso particular sino con respecto a la postura de la Corte en futuros casos que involucren el derecho a la consulta previa en general. Digo esto porque la demanda incluía alegatos de inconstitucionalidad no sólo del art. 90 sino de la Ley Minera toda en virtud del incumplimiento de la consulta prelegislativa con pueblos indígenas. La Corte encontró que “en la promulgación de la Ley se implementaron mecanismos de información, participación y recepción de criterios…que confirma la aplicación directa de la Constitución; si bien estos mecanismos no se equiparan integralmente a un proceso de consulta prelegislativa, contienen elementos sustanciales del mismo” (pág. 38). Con esta suerte de “no cumple los requisitos pero por ahí encuentro elementos sustanciales” (!), la Corte decidió ratificar la ley alegando “la ausencia de regulación infra-constitucional” (pág 34) y “excepcionales circunstancias específicas, propias de una transición constitucional profunda” (pág. 38).
¿Cuáles eran esas circunstancias excepcionales? El cumplimiento de los plazos previstos en las Disposiciones Transitorias de la Constitución de 2008 (pág. 34). Es decir, algo como “estoy de apuro así que qué pena por tus derechos”. Si de por sí ésa es una razón extra legal inaceptable para justificar el incumplimiento de un deber correlativo a un derecho constitucional, es además infundada, pues entre las leyes contempladas en la disposición transitoria primera de la Constitución como de urgente aprobación, no está la ley de minería (y sí la de aguas, por ejemplo, que a 2012 sigue pendiente).
En todo caso, tan poco convencida estaba la Corte de que los procedimientos que usó la Asamblea para consultar el proyecto de ley minera contuvieran “elementos sustanciales” de la consulta prelegislativa que recordó su deber de “garante de la vigencia de la Constitución” y dispuso en la misma sentencia las reglas y procedimientos mínimos que debe contener la consulta prelegislativa”. (ver páginas 39 a 43). La que sí no estuvo nada convencida fue la Jueza Nina Pacari que en voto salvado (disidente) concluyó que no hubo consulta prelegislativa pues “los procedimientos habían sido inadecuados, no propicios, y contrarios al principo de buena fe; y porque no había evidencia alguna de que las autoridades legislativas y los pueblos indígenas hubieran acordado las reglas de la consulta. (pág. 39 del voto salvado)
Con todo y sus defectos, lo positivo de la sentencia de la Corte Constitucional fue declarar inaplicable el artículo 90 de la Ley de Minería que pretendía regular el derecho de los indígenas a la consulta preproyectos.
Esto significa que el marco legal de esa consulta sigue siendo la Constitución y los instrumentos internacionales que ya reseñé y comenté arriba. Y eso significa también que si el proyecto Mirador afectare a comunidades o pueblos indígenas (comunidades Shuar, por ejemplo) le corresponde al gobierno del Ecuador demostrar que se han cumplido todos los requisitos y estándares reseñados.
¿Qué pasa con las comunidades no indígenas? Como indiqué, en el caso de comunidades no indígenas, aplica el art. 398 de la Constitución que dice que
“Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.”
Yo sostengo que los criterios del derecho internacional sobre consulta con pueblos indígenas reseñados arriba aplican mutatis mutandis en el caso de la consulta ambiental por disposición expresa del texto subrayado. Eso significa que la ley que regule la consulta previa deberá regirse por los estándares internacionales y será inaplicable o inconstitucional en lo que contradiga a este artículo y a esos estándares.
Reviso a continuación, las disposiciones legales que pretenden regular esta consulta y destaco las inconsistencias con el art. 398.
La ley de Minería del 29 de enero de 2009, regula el “derecho a la información, participación y consulta” en los arts. 87 a 91 bajo el capítulo “Gestión Social y Participación de la Comunidad”. Declara “indelegable a cualquier instancia privada” la competencia del Estado de ejecutar “los procesos de participación y consulta social”. Esto está en sintonía con el art. 398. Sin embargo, el artículo desvirtúa la idea de que los derechos de participación y consulta en particular estén ligados a derechos sustantivos (autonomía, vida, ambiente, salud, etc) cuando indica que la finalidad de los procesos será “promover el desarrollo sustentable de la actividad minera, precautelando…la participación social en material ambiental”.
Por su parte, el art. 88 desvirtúa la idea de que una consulta, para que sea significativa para el consultado, debe ser previa a la toma de decisiones al indicar que “a partir del otorgamiento de una concesión minera…el concesionario deberá informar adecuadamente a…comunidades y entidades que representen intereses…acerca de los posibles impactos…positivos [y] negativos de la actividad minera.” Es decir, primero se le concesiona y luego informa sobre los impactos.
Otra ley que toca el tema de la consulta del art. 398 de la Constitución es la Ley Orgánica de Participación Ciudadana de 2010
Los artículos relevantes son el 82 y 83. Un comentario general aquí es que los artículos poco o nada aportan al art. 398. El art. 82, como se verá es copia casi textual excepto en lo que justamente la constitución dejaba a la ley: “la regulación de la consulta y la participación, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta”, que no está siquiera mencionado en esta ley. Y que según hemos visto en los estándares internacionales sobre consulta con pueblos indígenas, son justamente ese tipo de detalles los que toca tomar en cuenta para determinar si un proceso de consulta cumple con lo que se requiere o no.
Art. 82.- Consulta ambiental a la comunidad.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, para lo cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes.
Nótese aquí que a diferencia del texto constitucional aquí se agrega a “las leyes” como fuente de criterios bajo los cuales se valorará la opinión de la comunidad. Creo que esa expresión está demás pues así no lo dijera se entendería lo mismo; ahora bien, como ya he indicado arriba, ninguna ley habilitante podrá contradecir a la constitución y/o a los instrumentos internacionales en el tema. Esto por el principio básico de derechos humanos de que siempre se preferirá la disposición que más beneficie a la protección del derecho involucrado, en este caso, al derecho a la consulta. Entonces, serán constitucionales todas las disposiciones legales que igualen o superen los estándares internacionales pero no las que los menoscaben.
Art. 83.- Valoración.- Si de los referidos procesos de consulta deriva una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente argumentada y motivada de la instancia administrativa superior correspondiente; la cual, en el caso de decidir la ejecución, deberá establecer parámetros que minimicen el impacto sobre las comunidades y los ecosistemas; además, deberá prever métodos de mitigación, compensación y reparación de los daños, así como, de ser posible, integrar laboralmente a los miembros de la comunidad en los proyectos respectivos, en condiciones que garanticen la dignidad humana.
Aquí la ley avanza poco el texto constitucional. El artículo se llama “valoración” pero en nada indica criterios para valorar la nueva información, observaciones, críticas, alternativas, propuestas que surjan del proceso. Hemos visto arriba cómo los estándares internacionales vinculan la consulta a la libre determinación y a derechos sustantivos. Un criterio de valoración que una Constitución garantista como la de Montecristi favorecería sería el de viabilidad de la propuesta a la luz de los derechos de las comunidades e individuos consultados. Ya sabemos que la Constitución es generosísima en derechos. Por mencionar algunos: los derechos del buen vivir (al ambiente sano, a la salud, al agua, a la nutrición, al trabajo, etc.) y los derechos políticos de participación de los ciudadanos y grupos potencialmente afectados por una propuesta, además de los mismos derechos de la naturaleza.
En vez de elaborar en los criterios como anuncia, el artículo parece interesarse por las consecuencias de la falta de la “oposición mayoritaria”, pero ni en eso aporta mucho. No dice por ejemplo, cómo se va a determinar si la decisión de la comunidad a favor o en contra, menos aún si hay “oposición mayoritaria de la comunidad”. Sí dice en cambio que si la autoridad insiste a pesar de esa oposición, la decisión deberá ser debidamente argumentada y motivada. Lo cual está bien recordar porque no siempre se cumple, pero no añade mucho pues toda decisión de autoridad pública debe ser argumentada y motivada.
Finalmente comento el Decreto 1040 de 2008 que según parece es el que ha estado usando el Ministerio del Ambiente en lo que llama “procesos de participación” con las comunidades en el proyecto Mirador.[4] El decreto entró en vigencia el 8 de mayo de 2008 -mientras aún se daban los debates constitucionales en Montecristi- y reglamenta la “Aplicación de los Mecanismos de Participación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental”.
Lo primero a cuestionar es la vigencia de este decreto que expresamente indica que regula los arts. 28 y 29 de la ley ambiental, que a su vez están basados en el art. 88 de la Constitución del 98. Si no es clara la intención de expedir un reglamento sobre un artículo que apenas meses más tarde la nueva Constitución derogaría por una versión más sofisticada -y garantista- de consulta ambiental, como es la del actual art. 398; menos clara es la razón por la cual el Ministerio del Ambiente lo sigue usando a pesar de sus conflictos con la constitución vigente.
Brevemente repasaré las disposiciones del Decreto 1040 para demostrar cómo éste obedece al espíritu facilitador de negocios que animaba a la Constitución de 1998 y contradice el espíritu garantista de derechos de la Constitución vigente.
El art. 9 reconoce a la participación social como elemento transversal de la gestión ambiental. Dispone que la participación social se dé durante las fases de los proyectos propuestos, especialmente en revisión y evaluación de impactos ambientales. Hasta aquí todo bien. El diablo, como dicen por ahí, está en los detalles: según el artículo la finalidad de la participación no es la de lograr acuerdos con la comunidad impactada como hemos visto en el caso de la consulta indígena, es una finalidad más modesta (acorde con lo dispuesto en la Constitución de 1998): “considerar e incorporar los criterios y observaciones de la ciudadanía”. Pero bueno, concedamos que una interpretación garantista podría decir que este texto implica la obligación de incorporar todos los criterios y observaciones que fueren necesarios para llegar a acuerdos. Sí, en principio, sí, pero no. Primero, porque el ámbito de lo consultado es limitado: según el artículo, los temas sujetos a participación social son “las variables ambientales relevantes de los estudios de impacto ambiental y planes de manejo” (con lo cual parece dejar fuera las variables sociales, económicas, de impactos en el ejercicio de derechos humanos, etc. que suelen estar asociados a proyectos). Segundo, porque el artículo expresamente dice que los criterios y observaciones podrán ser incorporados “siempre y cuando sea técnica y económicamente viable”.
El art. 15 identifica a quiénes consultar: prioritariamente, la comunidad en el área de influencia directa del proyecto (previamente determinada por la autoridad), pudiendo considerarse a otros sujetos (autoridades seccionales y de juntas parroquiales y los habitantes del área de influencia directa (!), así como las organizaciones indígenas, afroecuatorianas o comunitarias legalmente existentes. Bien extraña redacción porque aparentemente, no hay obligación de consultar a personas en el área de influencia que no pertenezcan a una comunidad (aunque sí se las “pueda considerar” para la consulta). Sobre la cuestión de los indígenas volveré más adelante.
En concordancia con la finalidad de la participación social definida en el art. 9, el 16 señala los componentes del proceso: difusión de información, recepción de criterios y sistematización de la información obtenida. La información mínima a circular consta en el art. 17 (términos de referencia del proyecto, el borrador del estudio de impacto ambiental y su resumen ejecutivo e información adicional que considere la autoridad).
La recepción de criterios se hará a través de distintos medios según art. 19 literales a) a e), como actas de asambleas, memorias de reuniones, correo tradicional y electrónico y otros medios de acuerdo a la zona y características socio-culturales de consultados.
La sistematización de criterios es sorprendentemente exigente: demanda un informe que además de las actividades realizadas, incluirá un análisis de alternativas identificadas y la recomendación de acogerlas o mantener la propuesta inicial, debidamente sustentada en lo técnico, económico, jurídico y social; y un análisis de los posibles conflictos socio ambientales evidenciados y las soluciones. Sin embargo, dudo de los alcances prácticos de esta disposición porque el mismo reglamento autoriza a no considerar los criterios que no sean económica y técnicamente viables con lo cual se constriñe considerablemente el ámbito del informe. Más adelante elaboro sobre cómo el rol pasivo del Estado en el proceso también diluye esta exigencia de un informe supuestamente comprehensivo de alternativas.
El reglamento orienta sobre los potenciales acuerdos que se produzcan a lo largo de él: deberán referirse preferiblemente a educación y salud y coordinarse con los planes de desarrollo local y ejecutarse a través de las propias comunidades, pueblos o nacionalidades. art. 21.
El régimen de decisión es combinado: En principio, en caso de oposición de los participantes al proyecto éste no podrá llevarse a cabo. Sin embargo, si la autoridad insiste, la resolución final corresponderá a la instancia superior. art. 22. Igual que lo que ya comenté sobre la Ley de Participción Ciudadana, un vacío notorio en este régimen de decisión es cómo, en la práctica, se determina la anuencia o rechazo al proyecto, considerando que los medios para formular criterios son diversos y que el proceso no prevé mecanismos para discusión entre comuneros sin la presencia del proponente (ni compromete los recursos necesarios para que este se pueda dar en la práctica).
El art. 26 se refiere muy ambiguamente a los pueblos indígenas y afroecuatorianos pues señala que se aplicará pero sin perjuicio del régimen especial de los artículos 84 y 85 (derechos colectivos en la Constitución de 1998). Esta disposición aumenta las dudas de si la “participación social” pretende suplantar al deber de consultar a pueblos indígenas, considerando que el art. 15 identifica a “las organizaciones indígenas y afroecuatorianas” como potenciales convocados a participar (sin indicar con base en qué o por cuáles circunstancias) y que el art. 21 habla de posibles acuerdos con pueblos o nacionalidades.En todo caso, ni bajo la anterior constitución ni bajo la actual, este reglamento podría regular la consulta previa con pueblo indígenas.
El reglamento sí tiene detalles interesantes. La sistematización de criterios, si de verdad se está llevando a cabo como indica el art. 19, puede ser un mecanismo importante para exigirle cuentas al Estado -más que al proponente. Asimismo, es de esperar que ante lo dispuesto en el art. 22, la autoridad que insista en la propuesta a pesar de la oposición de los consultados deberá justificarse pormenorizadamente y con el debido sustento ante la instancia superior que finalmente decida (y que seguramente es el Presidente de la República). Como ya indiqué también, la necesidad de motivación y justificación de todo acto administrativo está vigente aún sin estos artículos en estas leyes; pero sí es saludable que se recuerde expresamente.
Esto aparte, insisto, el problema del decreto 1040 es más fundamental. Reglamenta normas legales y constitucionales con una visión superada por la Constitución de 2008.Si recordamos los criterios de la consulta con pueblos indígenas y los usamos mutatis mutandis para evaluar las disposiciones del Decreto 1040, éste no pasa la prueba.
No es un instrumento de participación efectiva de una comunidad en las decisiones del Estado que la impacten. En el caso de la consulta con pueblos indígenas, vimos la importancia de un proceso de negociación reiterativa que partiendo de información base luego se afine, modifique y enriquezca con la nueva información que aporten los consultados o que se mande a generar en pos de una mejor comprensión de los temas; que busque activamente llegar a entendimientos aceptables para las partes; que permita al Estado avizorar nuevas y mejores formas para cumplir su obligación primaria que es la de garantizar derechos, en este caso, ciudadanos.
Nada de eso recoge el decreto 1040. Por el contrario, dispone un proceso lineal en el que la “participación social” se agota en exponer criterios y observaciones; en el que las posibilidades de incidir en la decisión son limitadas a pesar de que en principio, la oposición a la propuesta implique que ésta no pueda llevarse a cabo. Digo que son limitadas por esa disposición expresa según la cual los criterios y observaciones serán tomados en cuenta si son técnica y económicamente viables.
Con esto, la opción de “no proceder” -que debe estar siempre presente sobre todo en los casos de potenciales impactos graves- en la práctica no llega ni a la retórica.
Y es que en ningún momento se menciona la opción de “no proceder”. Y aunque estrictamente hablando, no se pueda decir que esta opción no está comprendida entre las “alternativas identificadas” a las que se refiere el art. 19.b, en realidad cuesta pensar que haya siquiera la intención de incluirla. Cuesta creerlo porque la responsabilidad mayor del proceso de “participación social” no recae en la autoridad a la que se podría pedir realistamente que incluya la opción de no proceder, sino que recae en el proponente. En el decreto 1040, el rol del Estado no es de agente consultante como manda el art. 398; es a lo mucho, de acompañante del proponente.[5]
Este rol menor del Estado en las consultas está también previsto en el Procedimiento para la Emisión de Licencias Ambientales, que dispone que para la aprobación del EIA y el PMA, el proponente demuestre documentadamente que éstos “fueron puestos en conocimiento de la ciudadanía” de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1040. Ciertamente que esta disposición no obsta una “participación social” con participación del ministerio, ni que sea un esfuerzo conjunto entre la autoridad y el proponente -como parece- pero no es casualidad que tanto el procedimiento para emisión de licencias y este reglamento, le asignen la mayor responsabilidad a la empresa proponente y se la descarguen al Estado en la conducción de los procesos. Insisto, esta enfoque de la participación como un proceso a cargo de un privado (usualmente un consultor contratado ad hoc ni siquiera un funcionario propio) es coherente con la legislación post Constitución de 1998. La pregunta es cuán coherente es con la Constitución vigente que expresamente dice que el consultante es el Estado.
Es por esto, porque la lógica bajo la cual se entienden estos procesos es la del Decreto 1040 y no la de la Constitución de 2008, que las autoridades insisten en hablar de “participación social” y no consulta.
Mi propuesta constructiva y acorde con la Constitución garantista y orientada hacia la construcción de “una nueva forma de convivencia y en armonía con la naturaleza” es que la implementación del artículo 398 se divorcie de las ideas que alimentan una consulta vacía de contenido significativo para el que participa como consultado. Y que se guíe por los principios sustantivos de la vigencia de los derechos humanos y de la naturaleza, la protección ambiental y la participación ciudadana y colectiva en la definición y ejecución de políticas públicas. El ejemplo de la consulta previa con pueblos indígenas según los estándares internacionales que brevemente he revisado arriba es ilustrativo de una forma sofisticada de consulta previa, libre e informada en el marco de criterios sustantivos. Son a criterios así y no a la vieja escuela de “informa, recoge opiniones y decide unilateralmente” que trata a los participantes como receptores pasivos de decisiones fuera de su influencia efectiva, a los que el art. 398 se refiere cuando manda a que “El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.”
Entendido en el contexto constitucional vigente, el art. 398 es un derecho, es una variedad del derecho a ser consultado consagrado en el art. 61.4 de la constitución que lista los “derechos de participación”. Esto lo ratifica el art. 95 que señala que “[l]a participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público es un derecho, que se ejercerá a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria. En ejercicio de ese derecho, los consultados participan activa y significativamente en las decisiones que los afectan y el Estado identifica las maneras más apropiadas de garantizar los derechos de los consultados. Cuando la constitución manda a que la ley regule la consulta, lo que manda a regular es la forma cómo el Estado debe cumplir sus obligaciones.
La vinculación entre la participación y el fomento de la autodeterminación no sólo guía al art 57 sobre los derechos de los pueblos indígenas. El art. 95 de la Constitución dispone que “la participación se orientará por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad.” La Constitución apela a estas orientaciones en varios casos concretos. El art. 38, en la sección de los derechos de los adultos mayores, dispone que el Estado “[fomente] el mayor grado posible de autonomía personal y participación en la definición y ejecución de estas políticas”. La idea de participar para ser más actores en las decisiones del que receptores pasivos de las decisiones del poder público informa también el artículo 39 sobre los derechos de los jóvenes. Igual hacen los art. 47 y 48 con respecto a las personas con discapacidades.
La descarga de las obligaciones del Estado como sujeto consultante en el proponente de los proyectos no sólo es inconstitucional porque contraría el art. 398. Lo es también porque releva al Estado de otras obligaciones constitucionales también.
Los gobiernos en general, aquí y en otros lados, recurren al “interés general” para promover sus propuestas, más aún en casos de proyectos extractivos mayores por lascontroversias que generan. En eso, el gobierno actual no es muy diferente. Quizás la diferencia sea la percepción generalizada de que éste sí se ocupa de cumplir con sus deberes en temas como educación, salud, carreteras, atención a discapacitados, etc. Lo cual está muy bien porque está cumpliendo con sus obligaciones y para eso fue elegido. Pero sus obligaciones incluyen también la de cumplirlas sin violar derechos porque el interés general no puede hacer tabla rasa del interés particular, al menos, no del protegido bajo el status de derecho.
Los gobiernos confrontan diariamente este tipo de conflictos. Es una realidad que no escapa al derecho y a la que la Constitución apunta cuando el art. 85.2 dispone que “Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.” Esta es una responsabilidad seria que no se puede encargar al proponente, empezando porque a diferencia del Estado no es su obligación velar por los derechos de nadie. Luego, porque no está en la capacidad de realizar la ponderación a la que se refiere el test para justificación de restricciones de derechos: legalidad, necesidad, proporcionalidad, y finalidad legítima en una sociedad democrática. Realistamente, ninguno de estos criterios orientan las decisiones de negocios de un proponente y cuando en algo lo hacen (según el discurso de la “responsabilidad social corporativa”) es en tanto no perturben sus intereses de lucro. Por eso el criterio de “atender observaciones a proyectos en tanto sean viables técnica y económicamente” obedece perfectamente a la lógica del proponente-empresa con fin de lucro, pero no a la que debería ser la lógica del Estado-garantizador de derechos.
El Decreto 1040 en vez de regular las obligaciones del Estado como manda el art. 398 lo que hace es restringir indebidamente el derecho a participar en la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos, según garantiza el art. 85.3.
Otra disposición constitucional que ofrece criterios-guía para una participación sustantiva está en el art. Art. 248: “Se reconocen las comunidades, comunas, recintos, barrios y parroquias urbanas. La ley regulará su existencia con la finalidad de que sean consideradas como unidades básicas de participación en los gobiernos autónomos descentralizados y en el sistema nacional de planificación.” No sé si habrá iniciativas para practicar eso que se dice aquí, pero estimo yo que para “considerar a la comunidad como unidad básica de participación” habrá que establecer los mecanismos que posibiliten eso: procedimientos apropiados, plazos apropiados, recursos para que organicen su participación efectiva que según los casos podrán requerir asesores especializados, facilidades para sus reuniones y discusiones internas, reconocimiento de sus formas de decisión, etc. Nuevamente, mutatis mutandis, aplican los criterios de la consulta con pueblos indígenas. Nuevamente, el Decreto 1040 para nada contempla estos requerimientos de una participación efectiva.
Desafortunadamente a la vez, la Constitución vigente con todo y el carrousel de derechos y buenas intenciones sobre participación ciudadana no suele aterrizar en disposiciones concretas que realmente democraticen el poder. Esto se nota en la opción institucionalista que toma la participación en la práctica (con el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social como ejemplo más patente). Sin embargo, arts. como el 57.7, 57. 17, y 398 que expresamente amplían las fronteras de la interpretación legal al incorporar principios y normas de derecho internacional, permiten apreciar con ojos más cuestionadores y no por eso menos apegados al derecho ecuatoriano, normas e interpretaciones que en la superficie podrían parecer constitucionales pero que con una rascadita resulta que no lo son tanto.
¿Entonces, qué con Mirador?
Antes que nada, debo indicar que la información de la que dispongo sobre los procesos que se han emprendido para consultar a los afectados por este proyecto es limitada. Mientras que el Ministerio de Recursos Naturales no Renovables no ha hecho pública la información sobre los procesos en su sitio web; el Ministerio del Ambiente, a cuyo cargo aparentemente estuvieron los procesos de consulta previa, ha publicado poca información y no sistemática al respecto. Sin embargo, de lo que me he podido enterar, me nacen serias sospechas sobre su adecuación a la constitución y los estándares internacionales.
El 7 de marzo de 2012 en que la Ministra del Ambiente y el Ministro de Recursos no Renovables explicaron el proyecto Mirador ante la Asamblea Nacional, las cuentas de twitter de los dos ministerios y la de la ministra Aguiñaga difundieron algunos criterios que habrían guiado lo que llaman “procesos de participación”. En lo principal, indicaron que esos procesos se realizaron al tenor del Decreto 1040 lo cual creo que explica el enredo de términos “participación social”, “proceso de difusión de información a la comunidad”, “consulta”, “proceso de socialización”. Mal. Como ya he indicado aquí, lo que rige es el art. 398 de la Constitución que trata el “derecho a la consulta” (según arts. 398 y 61.4) y recordemos que en derecho los términos importan por sus consecuencias legales. El derecho internacional, al que alude el art. 398, conoce bastante bien el derecho a la consulta como derecho humano. Interesantemente, éste sería un caso en el que no es a los indígenas a los que les toca buscar acomodo bajo el árbol protector de derechos que no fueron pensados para ellos, sino al revés. Bien. Bien por la plurinacionalidad y bien por la interculturalidad. Sinceramente lo digo.
Posiblemente como respuesta a críticas de que las consultas no las hubiera llevado a cabo el Estado sino la empresa proponente del proyecto, la cuenta @mrnnr_ec indicó el 7 de marzo que “el personal que realizó el proceso de participación social no fue pagado por #ECSA, sino por el Ministerio del Ambiente.” El 28 de marzo, y al parecer en respuesta a más críticas, la cuenta tuiter @maeprevencion informó que la “socialización” del proyecto Mirador se habría realizado “del 29/10/10 al 05/11/10 en el Salón del Pueblo-El Pangui” y publicó una copia digital del “Acta de apertura de centro de información en el Pangui” y de las “firmas de la socialización en el Pangui”, indicando que se tienen todos los respaldos. Revisando los documentos resulta que el acta de apertura del centro de información lleva los membretes de Ecuacorriente y el Ministerio del Ambiente y como firmas de responsabilidad: la del Sr. Fabián Silva “representante del promotor”, del “consultor del estudio”; y dos personas como “comunidad”. El acta indica que las observaciones deben dejarse por escrito o enviarse por email al facilitador, David Castillo y anuncia una audiencia. Aparentemente, la audiencia se habría realizado el viernes 5 de noviembre en Tundayme, Chuchumbletza y El Pangui. El llamado “Consorcio de Organizaciones Sociales del Pangui” habría enviado al Ministerio del Ambiente una nota de protesta el 11 de noviembre exigiendo la nulidad de las audiencias. Esto según comunicado, aquí. Muchas preguntas quedan flotando: 1) ¿son éstas evidencias de procedimientos sistemáticas de consulta?, 2) ¿del rol del Estado como sujeto consultante?; 3) ¿está conciente el Ministerio de que la obligación es “consultar” más que “socializar información”?
Finalmente, el sábado 31 de marzo, en el “Enlace Ciudadano 265 en 1h34 aprox”, el presidente Correa comentó brevemente sobre los procesos emprendidos en Mirador, los defendió e indicó que se habrían realizado conforme “a todo un reglamento para eso”. Supongo que se refiere al reglamento del Decreto 1040 que como he dicho, regula un artículo caduco y expresamente derogado por el art. 398 de la Constitución vigente. Quien pretenda defender la vigencia de ese decreto tendrá que demostrar cómo se ajusta al art. 398 y a los estándares internacionales que éste incorpora en forma expresa. Yo sostengo que no y aquí he indicado mis razones. Básicamente, que el marco de referencia de la consulta ambiental del art. 398 es, cambiando lo que corresponda, el marco legal de la consulta con los ponchos y las plumas.
[1] La Ley Trole II de agosto de 2000, épocas de Gustavo Noboa, se llamaba, “Ley para la Promoción de Inversiones y Participación Ciudadana”. En sus considerandos indicaba con pompa: “Que [el desarrollo equitativo, sustentable y participativo] sólo puede alcanzarse promoviendo la inversión e incentivando la participación ciudadana en las grandes decisiones y proyectos que en el campo económico alienta el Estado”. ¿Era participación en las decisiones y proyectos en el sentido en el que hablamos aquí? No, en la práctica -revisen la ley- básicamente era apertura de mercados a participación privada, restricción de derechos de trabajadores incluida la participación en las utilidades de las empresas y privatizaciones. En cuanto a consulta en el sentido que he discutido aquí, la ley se olvidó de su considerando rimbombante y pretendió restringir el derecho colectivo indígena a la consulta (art. 84 de la constitución de 1998), reformulándolo en los siguientes términos de manera que ya no se refiriera a tierras indigenas en general (en propiedad y en posesión como decía la constitución) sino a tierras “asignadas por el Estado”; ni a decisiones que pudieran afectarlos ambiental o culturalmente (como decía la constitución) sino sólo ambientalmente. Encima, reducía el proceso de consulta a “asambleas para explicar y exponer los planes y fines de sus actividades, condiciones, duración y posibles impactos ambiental directos o indirectos; [y a dejar] constancia escrita de los actos, acuerdos o convenios que se generaran”; luego de lo cual el ministerio del ramo “adoptar[ía] las decisiones que más convinieren a los intereses del Estado.” (ver art. 40). Quizás coincidan conmigo en que esta visión de la “participación ciudadana” dista bastante de lo que he indicado aquí como consulta con pueblos indígenas y se acerca más a la visión del caduco Decreto 1040 que revisaré más adelante, y que está orientado no a incorporar los criterios de las comunidades más allá de lo viable para el negocio y los intereses del Estado.
[2] La comunidad rechaza la presencia de empresas petroleras en su territorio, condena prácticas ilegales en el intento de conseguir el consentimiento de la comunidad (ofertas de dinero, atención médica para la cual había que firmar una lista que luego era presentada como autorización para que la empresa continuara actividades), además de acciones varias de hostigamiento y amenaza, y finalmente la ubicación y detonación de materiales explosivos en su territorio como parte de las actividades de exploración petrolera. El caso ha pasado a conocimiento de la Corte Interamericana a instancias de la Comisión que alega violación a una serie de derechos: a la propiedad, al libre tránsito, derechos políticos, a la vida de los Sarayaku, a la integridad personal de varios de sus miembros y dirigentes. (Ver la demanda de la Comisión ante la Corte aquí)
[3] Bartolomé Clavero y Mario Melo, ambos expertos en el tema, han criticado las atribuciones legislativas que se arroga la Corte Constitucional en este tema.
[4] Así lo indicó la Ministra en una rueda de prensa el 7 de marzo según información emitida desde la cuenta tuiter del Ministerio de Recursos no Renovables (@mrnnr), retuiteada por la cuenta de @marcelaguinaga ese mismo día.
[5] El decreto no aclara quién es el agente consultante pero en la asignación de funciones el rol preponderante no lo lleva el Estado. El art. 9 caracteriza la participación social como un “esfuerzo tripartito” entre: las instituciones del Estado, la ciudadanía y el promotor de la propuesta. Y aunque el 17 dice que el proceso no comenzará sin que la autoridad “cuente con la información necesaria para ponerla a disposición de la comunidad” la obligación de sistematizar los criterios es expresamente de “el promotor” (artículo 19, inciso final).
Verónica Potes
