Al Abrigo de los Ponchos y las plumas: La consulta previa con pueblos indígenas: naturaleza, objetivos, requisitos y alcances (Última Parte)

@veropotes

Viene de la tercera parte.

Los links de la primera y la segunda entrega, acá.

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II

La Consulta Previa en el Ecuador y mis dudas no resueltas sobre el proyecto Mirador

Como indiqué arriba, la consulta con pueblos indígenas en el Ecuador no es producto nuevo de la Constitución de Montecristi. Estrictamente hablando, la consulta, prelegislativa y pre-proyectos se inaugura en el derecho ecuatoriano en mayo de 1998 con la ratificación del Convenio OIT 169. La Constitución del 98 recoge la figura entre los derechos colectivos indígenas

pero solamente en la versión pre-proyectos (art. 84.6) y la consulta ambiental en el art. 88 que decía: Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación.

Esta versión de “informar y recoger criterios” sin procedimientos sistemáticos ni principios u objetivos claros marcó la normativa post-Constitución sobre la consulta indígena y la ambiental: la Ley de Gestión Ambiental de 1999; la llamada ley Trole II de 2000 (de Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana, art. 40), el Reglamento de Consulta de Actividades Hidrocarburíferas de 2001 y posiblemente otros que se me escapan.

Los pueblos indígenas y sus abogados cuestionaron la constitucionalidad de muchas de estas disposiciones con éxito (el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley Trole II)^[1] y echaron mano de los instrumentos internacionales para reclamar ante los jueces locales. Y cuando esto no ocurrió, llegaron incluso a tribunales internacionales más prestos a atender sus reclamos como legítimos reclamos de derechos humanos. El caso más ilustrativo de esto es el de la comunidad kichwa de Sarayaku por la autorización de actividades en el bloque 23 sin consulta previa y en violación de derechos sustantivos varios de la comunidad y sus miembros.^[2]

A partir de la Constitución de 2008, ha habido algunos intentos por regular la consulta pre-proyectos sin considerar los estándares internacionales, y más bien procurando equiparar esta consulta con la consulta ambiental del art. 398. El art. 90 de la Ley Minera es quizás el intento más directo y por eso mismo la Corte Constitucional lo declaró inaplicable a los pueblos indígenas. (La decisión, aquí). Más aún, la Corte ordenó a la Asamblea Nacional que preparara una ley de consulta previa, libre e informada y que hasta que eso no sucediera, cualquier consulta con pueblos indígenas se hiciera con base en unos parámetros que indicó basados en los estándares internacionales, y en particular, observaciones del Relator Anaya.^[3]

A pesar de esto, la sentencia deja bastante que desear no sólo respecto al caso particular sino con respecto a la postura de la Corte en futuros casos que involucren el derecho a la consulta previa en general. Digo esto porque la demanda incluía alegatos de inconstitucionalidad no sólo del art. 90 sino de la Ley Minera toda en virtud del incumplimiento de la consulta prelegislativa con pueblos indígenas. La Corte encontró que “en la promulgación de la Ley se implementaron mecanismos de información, participación y recepción de criterios…que confirma la aplicación directa de la Constitución; si bien estos mecanismos no se equiparan integralmente a un proceso de consulta prelegislativa, contienen elementos sustanciales del mismo” (pág. 38). Con esta suerte de “no cumple los requisitos pero por ahí encuentro elementos sustanciales” (!), la Corte decidió ratificar la ley alegando “la ausencia de regulación infra-constitucional” (pág 34) y “excepcionales circunstancias específicas, propias de una transición constitucional profunda” (pág. 38).

¿Cuáles eran esas circunstancias excepcionales? El cumplimiento de los plazos previstos en las Disposiciones Transitorias de la Constitución de 2008 (pág. 34). Es decir, algo como “estoy de apuro así que qué pena por tus derechos”. Si de por sí ésa es una razón extra legal inaceptable para justificar el incumplimiento de un deber correlativo a un derecho constitucional, es además infundada, pues entre las leyes contempladas en la disposición transitoria primera de la Constitución como de urgente aprobación, no está la ley de minería (y sí la de aguas, por ejemplo, que a 2012 sigue pendiente).

En todo caso, tan poco convencida estaba la Corte de que los procedimientos que usó la Asamblea para consultar el proyecto de ley minera contuvieran “elementos sustanciales” de la consulta prelegislativa que recordó su deber de “garante de la vigencia de la Constitución” y dispuso en la misma sentencia las reglas y procedimientos mínimos que debe contener la consulta prelegislativa”. (ver páginas 39 a 43). La que sí no estuvo nada convencida fue la Jueza Nina Pacari que en voto salvado (disidente) concluyó que no hubo consulta prelegislativa pues “los procedimientos habían sido inadecuados, no propicios, y contrarios al principo de buena fe; y porque no había evidencia alguna de que las autoridades legislativas y los pueblos indígenas hubieran acordado las reglas de la consulta. (pág. 39 del voto salvado)

Con todo y sus defectos, lo positivo de la sentencia de la Corte Constitucional fue declarar inaplicable el artículo 90 de la Ley de Minería que pretendía regular el derecho de los indígenas a la consulta preproyectos.

Esto significa que el marco legal de esa consulta sigue siendo la Constitución y los instrumentos internacionales que ya reseñé y comenté arriba. Y eso significa también que si el proyecto Mirador afectare a comunidades o pueblos indígenas (comunidades Shuar, por ejemplo) le corresponde al gobierno del Ecuador demostrar que se han cumplido todos los requisitos y estándares reseñados.

¿Qué pasa con las comunidades no indígenas? Como indiqué, en el caso de comunidades no indígenas, aplica el art. 398 de la Constitución que dice que

“Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.

El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.”

Yo sostengo que los criterios del derecho internacional sobre consulta con pueblos indígenas reseñados arriba aplican mutatis mutandis en el caso de la consulta ambiental por disposición expresa del texto subrayado. Eso significa que la ley que regule la consulta previa deberá regirse por los estándares internacionales y será inaplicable o inconstitucional en lo que contradiga a este artículo y a esos estándares.

Reviso a continuación, las disposiciones legales que pretenden regular esta consulta y destaco las inconsistencias con el art. 398.

La ley de Minería del 29 de enero de 2009, regula el “derecho a la información, participación y consulta” en los arts. 87 a 91 bajo el capítulo “Gestión Social y Participación de la Comunidad”. Declara “indelegable a cualquier instancia privada” la competencia del Estado de ejecutar “los procesos de participación y consulta social”. Esto está en sintonía con el art. 398. Sin embargo, el artículo desvirtúa la idea de que los derechos de participación y consulta en particular estén ligados a derechos sustantivos (autonomía, vida, ambiente, salud, etc) cuando indica que la finalidad de los procesos será “promover el desarrollo sustentable de la actividad minera, precautelando…la participación social en material ambiental”.

Por su parte, el art. 88 desvirtúa la idea de que una consulta, para que sea significativa para el consultado, debe ser previa a la toma de decisiones al indicar que “a partir del otorgamiento de una concesión minera…el concesionario deberá informar adecuadamente a…comunidades y entidades que representen intereses…acerca de los posibles impactos…positivos [y] negativos de la actividad minera.” Es decir, primero se le concesiona y luego informa sobre los impactos.

Otra ley que toca el tema de la consulta del art. 398 de la Constitución es la Ley Orgánica de Participación Ciudadana de 2010

Los artículos relevantes son el 82 y 83. Un comentario general aquí es que los artículos poco o nada aportan al art. 398. El art. 82, como se verá es copia casi textual excepto en lo que justamente la constitución dejaba a la ley: “la regulación de la consulta y la participación, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta”, que no está siquiera mencionado en esta ley. Y que según hemos visto en los estándares internacionales sobre consulta con pueblos indígenas, son justamente ese tipo de detalles los que toca tomar en cuenta para determinar si un proceso de consulta cumple con lo que se requiere o no.

 

Art. 82.- Consulta ambiental a la comunidad.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, para lo cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado.

El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes.

Nótese aquí que a diferencia del texto constitucional aquí se agrega a “las leyes” como fuente de criterios bajo los cuales se valorará la opinión de la comunidad. Creo que esa expresión está demás pues así no lo dijera se entendería lo mismo; ahora bien, como ya he indicado arriba, ninguna ley habilitante podrá contradecir a la constitución y/o a los instrumentos internacionales en el tema. Esto por el principio básico de derechos humanos de que siempre se preferirá la disposición que más beneficie a la protección del derecho involucrado, en este caso, al derecho a la consulta. Entonces, serán constitucionales todas las disposiciones legales que igualen o superen los estándares internacionales pero no las que los menoscaben.

 

Art. 83.- Valoración.- Si de los referidos procesos de consulta deriva una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente argumentada y motivada de la instancia administrativa superior correspondiente; la cual, en el caso de decidir la ejecución, deberá establecer parámetros que minimicen el impacto sobre las comunidades y los ecosistemas; además, deberá prever métodos de mitigación, compensación y reparación de los daños, así como, de ser posible, integrar laboralmente a los miembros de la comunidad en los proyectos respectivos, en condiciones que garanticen la dignidad humana.

Aquí la ley avanza poco el texto constitucional. El artículo se llama “valoración” pero en nada indica criterios para valorar la nueva información, observaciones, críticas, alternativas, propuestas que surjan del proceso. Hemos visto arriba cómo los estándares internacionales vinculan la consulta a la libre determinación y a derechos sustantivos. Un criterio de valoración que una Constitución garantista como la de Montecristi favorecería sería el de viabilidad de la propuesta a la luz de los derechos de las comunidades e individuos consultados. Ya sabemos que la Constitución es generosísima en derechos. Por mencionar algunos: los derechos del buen vivir (al ambiente sano, a la salud, al agua, a la nutrición, al trabajo, etc.) y los derechos políticos de participación de los ciudadanos y grupos potencialmente afectados por una propuesta, además de los mismos derechos de la naturaleza.

En vez de elaborar en los criterios como anuncia, el artículo parece interesarse por las consecuencias de la falta de la “oposición mayoritaria”, pero ni en eso aporta mucho. No dice por ejemplo, cómo se va a determinar si la decisión de la comunidad a favor o en contra, menos aún si hay “oposición mayoritaria de la comunidad”. Sí dice en cambio que si la autoridad insiste a pesar de esa oposición, la decisión deberá ser debidamente argumentada y motivada. Lo cual está bien recordar porque no siempre se cumple, pero no añade mucho pues toda decisión de autoridad pública debe ser argumentada y motivada.

Finalmente comento el Decreto 1040 de 2008 que según parece es el que ha estado usando el Ministerio del Ambiente en lo que llama “procesos de participación” con las comunidades en el proyecto Mirador.^[4] El decreto entró en vigencia el 8 de mayo de 2008 -mientras aún se daban los debates constitucionales en Montecristi- y reglamenta la “Aplicación de los Mecanismos de Participación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental”.

Lo primero a cuestionar es la vigencia de este decreto que expresamente indica que regula los arts. 28 y 29 de la ley ambiental, que a su vez están basados en el art. 88 de la Constitución del 98. Si no es clara la intención de expedir un reglamento sobre un artículo que apenas meses más tarde la nueva Constitución derogaría por una versión más sofisticada -y garantista- de consulta ambiental, como es la del actual art. 398; menos clara es la razón por la cual el Ministerio del Ambiente lo sigue usando a pesar de sus conflictos con la constitución vigente.

Brevemente repasaré las disposiciones del Decreto 1040 para demostrar cómo éste obedece al espíritu facilitador de negocios que animaba a la Constitución de 1998 y contradice el espíritu garantista de derechos de la Constitución vigente.

El art. 9 reconoce a la participación social como elemento transversal de la gestión ambiental. Dispone que la participación social se dé durante las fases de los proyectos propuestos, especialmente en revisión y evaluación de impactos ambientales. Hasta aquí todo bien. El diablo, como dicen por ahí, está en los detalles: según el artículo la finalidad de la participación no es la de lograr acuerdos con la comunidad impactada como hemos visto en el caso de la consulta indígena, es una finalidad más modesta (acorde con lo dispuesto en la Constitución de 1998): “considerar e incorporar los criterios y observaciones de la ciudadanía”. Pero bueno, concedamos que una interpretación garantista podría decir que este texto implica la obligación de incorporar todos los criterios y observaciones que fueren necesarios para llegar a acuerdos. Sí, en principio, sí, pero no. Primero, porque el ámbito de lo consultado es limitado: según el artículo, los temas sujetos a participación social son “las variables ambientales relevantes de los estudios de impacto ambiental y planes de manejo” (con lo cual parece dejar fuera las variables sociales, económicas, de impactos en el ejercicio de derechos humanos, etc. que suelen estar asociados a proyectos). Segundo, porque el artículo expresamente dice que los criterios y observaciones podrán ser incorporados “siempre y cuando sea técnica y económicamente viable”.

El art. 15 identifica a quiénes consultar: prioritariamente, la comunidad en el área de influencia directa del proyecto (previamente determinada por la autoridad), pudiendo considerarse a otros sujetos (autoridades seccionales y de juntas parroquiales y los habitantes del área de influencia directa (!), así como las organizaciones indígenas, afroecuatorianas o comunitarias legalmente existentes. Bien extraña redacción porque aparentemente, no hay obligación de consultar a personas en el área de influencia que no pertenezcan a una comunidad (aunque sí se las “pueda considerar” para la consulta). Sobre la cuestión de los indígenas volveré más adelante.

En concordancia con la finalidad de la participación social definida en el art. 9, el 16 señala los componentes del proceso: difusión de información, recepción de criterios y sistematización de la información obtenida. La información mínima a circular consta en el art. 17 (términos de referencia del proyecto, el borrador del estudio de impacto ambiental y su resumen ejecutivo e información adicional que considere la autoridad).

La recepción de criterios se hará a través de distintos medios según art. 19 literales a) a e), como actas de asambleas, memorias de reuniones, correo tradicional y electrónico y otros medios de acuerdo a la zona y características socio-culturales de consultados.

La sistematización de criterios es sorprendentemente exigente: demanda un informe que además de las actividades realizadas, incluirá un análisis de alternativas identificadas y la recomendación de acogerlas o mantener la propuesta inicial, debidamente sustentada en lo técnico, económico, jurídico y social; y un análisis de los posibles conflictos socio ambientales evidenciados y las soluciones. Sin embargo, dudo de los alcances prácticos de esta disposición porque el mismo reglamento autoriza a no considerar los criterios que no sean económica y técnicamente viables con lo cual se constriñe considerablemente el ámbito del informe. Más adelante elaboro sobre cómo el rol pasivo del Estado en el proceso también diluye esta exigencia de un informe supuestamente comprehensivo de alternativas.

El reglamento orienta sobre los potenciales acuerdos que se produzcan a lo largo de él: deberán referirse preferiblemente a educación y salud y coordinarse con los planes de desarrollo local y ejecutarse a través de las propias comunidades, pueblos o nacionalidades. art. 21.

El régimen de decisión es combinado: En principio, en caso de oposición de los participantes al proyecto éste no podrá llevarse a cabo. Sin embargo, si la autoridad insiste, la resolución final corresponderá a la instancia superior. art. 22. Igual que lo que ya comenté sobre la Ley de Participción Ciudadana, un vacío notorio en este régimen de decisión es cómo, en la práctica, se determina la anuencia o rechazo al proyecto, considerando que los medios para formular criterios son diversos y que el proceso no prevé mecanismos para discusión entre comuneros sin la presencia del proponente (ni compromete los recursos necesarios para que este se pueda dar en la práctica).

El art. 26 se refiere muy ambiguamente a los pueblos indígenas y afroecuatorianos pues señala que se aplicará pero sin perjuicio del régimen especial de los artículos 84 y 85 (derechos colectivos en la Constitución de 1998). Esta disposición aumenta las dudas de si la “participación social” pretende suplantar al deber de consultar a pueblos indígenas, considerando que el art. 15 identifica a “las organizaciones indígenas y afroecuatorianas” como potenciales convocados a participar (sin indicar con base en qué o por cuáles circunstancias) y que el art. 21 habla de posibles acuerdos con pueblos o nacionalidades.En todo caso, ni bajo la anterior constitución ni bajo la actual, este reglamento podría regular la consulta previa con pueblo indígenas.

El reglamento sí tiene detalles interesantes. La sistematización de criterios, si de verdad se está llevando a cabo como indica el art. 19, puede ser un mecanismo importante para exigirle cuentas al Estado -más que al proponente. Asimismo, es de esperar que ante lo dispuesto en el art. 22, la autoridad que insista en la propuesta a pesar de la oposición de los consultados deberá justificarse pormenorizadamente y con el debido sustento ante la instancia superior que finalmente decida (y que seguramente es el Presidente de la República). Como ya indiqué también, la necesidad de motivación y justificación de todo acto administrativo está vigente aún sin estos artículos en estas leyes; pero sí es saludable que se recuerde expresamente.

Esto aparte, insisto, el problema del decreto 1040 es más fundamental. Reglamenta normas legales y constitucionales con una visión superada por la Constitución de 2008. Si recordamos los criterios de la consulta con pueblos indígenas y los usamos mutatis mutandis para evaluar las disposiciones del Decreto 1040, éste no pasa la prueba.

No es un instrumento de participación efectiva de una comunidad en las decisiones del Estado que la impacten. En el caso de la consulta con pueblos indígenas, vimos la importancia de un proceso de negociación reiterativa que partiendo de información base luego se afine, modifique y enriquezca con la nueva información que aporten los consultados o que se mande a generar en pos de una mejor comprensión de los temas; que busque activamente llegar a entendimientos aceptables para las partes; que permita al Estado avizorar nuevas y mejores formas para cumplir su obligación primaria que es la de garantizar derechos, en este caso, ciudadanos.

Nada de eso recoge el decreto 1040. Por el contrario, dispone un proceso lineal en el que la “participación social” se agota en exponer criterios y observaciones; en el que las posibilidades de incidir en la decisión son limitadas a pesar de que en principio, la oposición a la propuesta implique que ésta no pueda llevarse a cabo. Digo que son limitadas por esa disposición expresa según la cual los criterios y observaciones serán tomados en cuenta si son técnica y económicamente viables.

Con esto, la opción de “no proceder” -que debe estar siempre presente sobre todo en los casos de potenciales impactos graves- en la práctica no llega ni a la retórica.

Y es que en ningún momento se menciona la opción de “no proceder”. Y aunque estrictamente hablando, no se pueda decir que esta opción no está comprendida entre las “alternativas identificadas” a las que se refiere el art. 19.b, en realidad cuesta pensar que haya siquiera la intención de incluirla. Cuesta creerlo porque la responsabilidad mayor del proceso de “participación social” no recae en la autoridad a la que se podría pedir realistamente que incluya la opción de no proceder, sino que recae en el proponente. En el decreto 1040, el rol del Estado no es de agente consultante como manda el art. 398; es a lo mucho, de acompañante del proponente.^[5]

Este rol menor del Estado en las consultas está también previsto en el Procedimiento para la Emisión de Licencias Ambientales, que dispone que para la aprobación del EIA y el PMA, el proponente demuestre documentadamente que éstos “fueron puestos en conocimiento de la ciudadanía” de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1040. Ciertamente que esta disposición no obsta una “participación social” con participación del ministerio, ni que sea un esfuerzo conjunto entre la autoridad y el proponente -como parece- pero no es casualidad que tanto el procedimiento para emisión de licencias y este reglamento, le asignen la mayor responsabilidad a la empresa proponente y se la descarguen al Estado en la conducción de los procesos. Insisto, esta enfoque de la participación como un proceso a cargo de un privado (usualmente un consultor contratado ad hoc ni siquiera un funcionario propio) es coherente con la legislación post Constitución de 1998. La pregunta es cuán coherente es con la Constitución vigente que expresamente dice que el consultante es el Estado.

Es por esto, porque la lógica bajo la cual se entienden estos procesos es la del Decreto 1040 y no la de la Constitución de 2008, que las autoridades insisten en hablar de “participación social” y no consulta.

Mi propuesta constructiva y acorde con la Constitución garantista y orientada hacia la construcción de “una nueva forma de convivencia y en armonía con la naturaleza” es que la implementación del artículo 398 se divorcie de las ideas que alimentan una consulta vacía de contenido significativo para el que participa como consultado. Y que se guíe por los principios sustantivos de la vigencia de los derechos humanos y de la naturaleza, la protección ambiental y la participación ciudadana y colectiva en la definición y ejecución de políticas públicas. El ejemplo de la consulta previa con pueblos indígenas según los estándares internacionales que brevemente he revisado arriba es ilustrativo de una forma sofisticada de consulta previa, libre e informada en el marco de criterios sustantivos. Son a criterios así y no a la vieja escuela de “informa, recoge opiniones y decide unilateralmente” que trata a los participantes como receptores pasivos de decisiones fuera de su influencia efectiva, a los que el art. 398 se refiere cuando manda a que “El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.”

Entendido en el contexto constitucional vigente, el art. 398 es un derecho, es una variedad del derecho a ser consultado consagrado en el art. 61.4 de la constitución que lista los “derechos de participación”. Esto lo ratifica el art. 95 que señala que “[l]a participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público es un derecho, que se ejercerá a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria. En ejercicio de ese derecho, los consultados participan activa y significativamente en las decisiones que los afectan y el Estado identifica las maneras más apropiadas de garantizar los derechos de los consultados. Cuando la constitución manda a que la ley regule la consulta, lo que manda a regular es la forma cómo el Estado debe cumplir sus obligaciones.

La vinculación entre la participación y el fomento de la autodeterminación no sólo guía al art 57 sobre los derechos de los pueblos indígenas. El art. 95 de la Constitución dispone que “la participación se orientará por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad.” La Constitución apela a estas orientaciones en varios casos concretos. El art. 38, en la sección de los derechos de los adultos mayores, dispone que el Estado “[fomente] el mayor grado posible de autonomía personal y participación en la definición y ejecución de estas políticas”. La idea de participar para ser más actores en las decisiones del que receptores pasivos de las decisiones del poder público informa también el artículo 39 sobre los derechos de los jóvenes. Igual hacen los art. 47 y 48 con respecto a las personas con discapacidades.

La descarga de las obligaciones del Estado como sujeto consultante en el proponente de los proyectos no sólo es inconstitucional porque contraría el art. 398. Lo es también porque releva al Estado de otras obligaciones constitucionales también.

Los gobiernos en general, aquí y en otros lados, recurren al “interés general” para promover sus propuestas, más aún en casos de proyectos extractivos mayores por las controversias que generan. En eso, el gobierno actual no es muy diferente. Quizás la diferencia sea la percepción generalizada de que éste sí se ocupa de cumplir con sus deberes en temas como educación, salud, carreteras, atención a discapacitados, etc. Lo cual está muy bien porque está cumpliendo con sus obligaciones y para eso fue elegido. Pero sus obligaciones incluyen también la de cumplirlas sin violar derechos porque el interés general no puede hacer tabla rasa del interés particular, al menos, no del protegido bajo el status de derecho.

Los gobiernos confrontan diariamente este tipo de conflictos. Es una realidad que no escapa al derecho y a la que la Constitución apunta cuando el art. 85.2 dispone que “Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.” Esta es una responsabilidad seria que no se puede encargar al proponente, empezando porque a diferencia del Estado no es su obligación velar por los derechos de nadie. Luego, porque no está en la capacidad de realizar la ponderación a la que se refiere el test para justificación de restricciones de derechos: legalidad, necesidad, proporcionalidad, y finalidad legítima en una sociedad democrática. Realistamente, ninguno de estos criterios orientan las decisiones de negocios de un proponente y cuando en algo lo hacen (según el discurso de la “responsabilidad social corporativa”) es en tanto no perturben sus intereses de lucro. Por eso el criterio de “atender observaciones a proyectos en tanto sean viables técnica y económicamente” obedece perfectamente a la lógica del proponente-empresa con fin de lucro, pero no a la que debería ser la lógica del Estado-garantizador de derechos.

El Decreto 1040 en vez de regular las obligaciones del Estado como manda el art. 398 lo que hace es restringir indebidamente el derecho a participar en la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos, según garantiza el art. 85.3.

Otra disposición constitucional que ofrece criterios-guía para una participación sustantiva está en el art. Art. 248: “Se reconocen las comunidades, comunas, recintos, barrios y parroquias urbanas. La ley regulará su existencia con la finalidad de que sean consideradas como unidades básicas de participación en los gobiernos autónomos descentralizados y en el sistema nacional de planificación.” No sé si habrá iniciativas para practicar eso que se dice aquí, pero estimo yo que para “considerar a la comunidad como unidad básica de participación” habrá que establecer los mecanismos que posibiliten eso: procedimientos apropiados, plazos apropiados, recursos para que organicen su participación efectiva que según los casos podrán requerir asesores especializados, facilidades para sus reuniones y discusiones internas, reconocimiento de sus formas de decisión, etc. Nuevamente, mutatis mutandis, aplican los criterios de la consulta con pueblos indígenas. Nuevamente, el Decreto 1040 para nada contempla estos requerimientos de una participación efectiva.

Desafortunadamente a la vez, la Constitución vigente con todo y el carrousel de derechos y buenas intenciones sobre participación ciudadana no suele aterrizar en disposiciones concretas que realmente democraticen el poder. Esto se nota en la opción institucionalista que toma la participación en la práctica (con el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social como ejemplo más patente). Sin embargo, arts. como el 57.7, 57. 17, y 398 que expresamente amplían las fronteras de la interpretación legal al incorporar principios y normas de derecho internacional, permiten apreciar con ojos más cuestionadores y no por eso menos apegados al derecho ecuatoriano, normas e interpretaciones que en la superficie podrían parecer constitucionales pero que con una rascadita resulta que no lo son tanto.

¿Entonces, qué con Mirador?

Antes que nada, debo indicar que la información de la que dispongo sobre los procesos que se han emprendido para consultar a los afectados por este proyecto es limitada. Mientras que el Ministerio de Recursos Naturales no Renovables no ha hecho pública la información sobre los procesos en su sitio web; el Ministerio del Ambiente, a cuyo cargo aparentemente estuvieron los procesos de consulta previa, ha publicado poca información y no sistemática al respecto. Sin embargo, de lo que me he podido enterar, me nacen serias sospechas sobre su adecuación a la constitución y los estándares internacionales.

El 7 de marzo de 2012 en que la Ministra del Ambiente y el Ministro de Recursos no Renovables explicaron el proyecto Mirador ante la Asamblea Nacional, las cuentas de twitter de los dos ministerios y la de la ministra Aguiñaga difundieron algunos criterios que habrían guiado lo que llaman “procesos de participación”. En lo principal, indicaron que esos procesos se realizaron al tenor del Decreto 1040 lo cual creo que explica el enredo de términos “participación social”, “proceso de difusión de información a la comunidad”, “consulta”, “proceso de socialización”. Mal. Como ya he indicado aquí, lo que rige es el art. 398 de la Constitución que trata el “derecho a la consulta” (según arts. 398 y 61.4) y recordemos que en derecho los términos importan por sus consecuencias legales. El derecho internacional, al que alude el art. 398, conoce bastante bien el derecho a la consulta como derecho humano. Interesantemente, éste sería un caso en el que no es a los indígenas a los que les toca buscar acomodo bajo el árbol protector de derechos que no fueron pensados para ellos, sino al revés. Bien. Bien por la plurinacionalidad y bien por la interculturalidad. Sinceramente lo digo.

Posiblemente como respuesta a críticas de que las consultas no las hubiera llevado a cabo el Estado sino la empresa proponente del proyecto, la cuenta @mrnnr_ec indicó el 7 de marzo que “el personal que realizó el proceso de participación social no fue pagado por #ECSA, sino por el Ministerio del Ambiente.” El 28 de marzo, y al parecer en respuesta a más críticas, la cuenta tuiter @maeprevencion informó que la “socialización” del proyecto Mirador se habría realizado “del 29/10/10 al 05/11/10 en el Salón del Pueblo-El Pangui” y publicó una copia digital del “Acta de apertura de centro de información en el Pangui” y de las “firmas de la socialización en el Pangui”, indicando que se tienen todos los respaldos. Revisando los documentos resulta que el acta de apertura del centro de información lleva los membretes de Ecuacorriente y el Ministerio del Ambiente y como firmas de responsabilidad: la del Sr. Fabián Silva “representante del promotor”, del “consultor del estudio”; y dos personas como “comunidad”. El acta indica que las observaciones deben dejarse por escrito o enviarse por email al facilitador, David Castillo y anuncia una audiencia. Aparentemente, la audiencia se habría realizado el viernes 5 de noviembre en Tundayme, Chuchumbletza y El Pangui. El llamado “Consorcio de Organizaciones Sociales del Pangui” habría enviado al Ministerio del Ambiente una nota de protesta el 11 de noviembre exigiendo la nulidad de las audiencias. Esto según comunicado, aquí. Muchas preguntas quedan flotando: 1) ¿son éstas evidencias de procedimientos sistemáticas de consulta?, 2) ¿del rol del Estado como sujeto consultante?; 3) ¿está conciente el Ministerio de que la obligación es “consultar” más que “socializar información”?

Finalmente, el sábado 31 de marzo, en el “Enlace Ciudadano 265 en 1h34 aprox”, el presidente Correa comentó brevemente sobre los procesos emprendidos en Mirador, los defendió e indicó que se habrían realizado conforme “a todo un reglamento para eso”. Supongo que se refiere al reglamento del Decreto 1040 que como he dicho, regula un artículo caduco y expresamente derogado por el art. 398 de la Constitución vigente. Quien pretenda defender la vigencia de ese decreto tendrá que demostrar cómo se ajusta al art. 398 y a los estándares internacionales que éste incorpora en forma expresa. Yo sostengo que no y aquí he indicado mis razones. Básicamente, que el marco de referencia de la consulta ambiental del art. 398 es, cambiando lo que corresponda, el marco legal de la consulta con los ponchos y las plumas.

 

Verónica Potes