Nota del Editor: Esta es la tercera entrega del artículo que Verónica Potes. La primera parte, acá. La segunda, acá. En la próxima edición, la entrega final.
I
La consulta previa con pueblos indígenas: naturaleza, objetivos, requisitos y alcances
Cuando el art. 57 de la Constitución habla de “”los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos” aplicables a consulta con pueblos indígenas incorpora un conjunto de instrumentos que se han desarrollado en foros como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), diversas agencias, comités, oficinas de las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en algunos casos con participación directa de los pueblos indígenas y en otros con participación indirecta (por haber sometido casos al conocimiento y decisión de órganos de justicia internacional como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
En lo que respecta a la consulta previa, este enorme y vasto trabajo ha dado lugar a una variedad más sofisticada que las formas de consulta mencionadas al inicio. Veremos cómo la consulta con pueblos indígenas no es sólo un instrumento para mejorar las decisiones o para promover la democracia directa -que lo es- sino que es además, un “nuevo modelo de relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas, así como para un nuevo modelo de desarrollo” como señala el Relator Especial de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya. véalo aquí.
Ia. La consulta previa es instrumental a los derechos de autodeterminación de los indígenas
La consulta pretende superar la idea de que la “cuestión indígena” es un problema a “resolver” desde el Estado, según veíamos en la primera entrega de este artículo. Para el Convenio OIT 169 de 1989, donde la consulta aparece con fuerza, los indígenas deben participar de las decisiones que los atañen. ¿Por qué? primero y fundamentalmente, porque los pueblos indígenas son los dueños de sus destinos; y segundo y pragmáticamente, por la evidencia de que las medidas y políticas indigenistas que se deciden e implementan sin su participación terminan siendo inefectivas o perjudiciales, o ambas cosas.[1]
El Convenio ratifica el deber del Estado de emprender acciones para proteger los derechos de los pueblos indígenas pero dispone que esto se cumpla con la participación de los indígenas para lo cual el Estado deberá “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” (arts. 2 y 6)
La Declaración de la ONU sobre los Derechos de Pueblos Indígenas de 2007 desarrolla el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y en ese contexto ubica a la participación y la consulta del Convenio 169.
¿Qué implica la libre determinación en la Declaración y cómo se relaciona con la consulta? La libre determinación implica una serie de derechos que, por un lado, viabilizan la autonomía de los indígenas y, por el otro, orientan relaciones más paritarias entre los indígenas y los Estados. La consulta sirve estos dos propósitos. Aquí algunos de los derechos consagrados en la Declaración:
A determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural (art. 3)
A la autonomía y el autogobierno en los asuntos internos y locales (art. 4)
A determinar su propia identidad conforme a sus costumbres; (33.1)
A disfrutar de forma segura de sus propios medios de subsistencia y desarrollo, y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo (arts. 20; 33.2, 34);
A determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo, incluida la utilización de sus tierras, territorios y recursos (arts. 23 y 32);
A no ser sometidos a asimilación forzada (8), incluidas cualquier forma de traslado forzoso (8, 10);
A participar en la vida del Estado a través de sus propias formas e instituciones (5) y
A participar en la adopción de decisiones que puedan afectarlos, por medio de representantes elegidos según sus procedimientos propios, y a mantener sus propias instituciones de decisión (18)
A participar en la elaboración de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan, y en lo posible a administrarlos con sus propias instituciones (23)
A que las decisiones sobre conflictos con el Estado u otras partes se resuelvan a través de procedimientos equitativos y justos y que tomen debida cuenta de sus costumbres, tradiciones, normas y sistemas jurídicos de los pueblos y las normas de internacionales de derechos humanos. (art. 40)
A ser consultados en las decisiones que puedan afectarles de distinta manera (15.2; 17.2; 19; 30; 36.2; 38) con la finalidad de obtener su consentimiento libre, previo e informado (19, 28, 29, 32.2., 11.2)
Vemos entonces que en el derecho internacional sobre la consulta previa, si el Convenio OIT 169 es el instrumento de la participación y la consulta, la Declaración es el de la autodeterminación y el consentimiento libre, previo e informado.
Ib. La consulta es instrumental al ejercicio pleno de otros derechos sustantivos: el derecho indígena a tierras, territorios y recursos
Alrededor del mundo, los pueblos indígenas reclaman que su relación con la tierra sea reconocida legalmente y que ese reconocimiento incluya su autonomía para desenvolverse/organizarse/desarrollarse en esas tierras y los recursos de éstas, según sus propios valores, prioridades, cosmovisión, etc.[2] Estos reclamos de los indígenas incluyen tanto la falta de reconocimiento formal de su derecho a tierras y recursos como la falta de reconocimiento efectivo (cuando las leyes domésticas contemplan derechos a propiedad colectiva pero en la práctica, no puede ejercerlos ya sea por trabas a la demarcación y/o por falta de mecanismos que permitan la protección de las tierras contra actividades de terceros, invasiones, desplazamientos, etc.)
El sistema interamericano de derechos humanos[3] ha sido pionero en el reconocimiento de derechos indígenas a la tierra. Para el SIDH el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes” incluye el derecho indígena colectivo a sus tierras, territorios y recursos.
¿Por qué? Por la constatación de que para muchas culturas indígenas, la utilización continuada de sistemas colectivos tradicionales para el control y el uso del territorio son esenciales para su supervivencia, así como para el bienestar individual y colectivo. El control sobre la tierra se relaciona tanto con su capacidad para obtener los recursos que sustentan la vida, como para «el espacio geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo.”[4]
Y porque no reconocer esta relación con la tierra y recursos como un interés propietario de los indígenas sería discriminatorio. Así lo explica el juez García Ramírez en su voto concurrente en el caso-semilla sobre el cual se ha desarrollado la jurisprudencia interamericana sobre el derecho colectivo indígena a la tierra; el caso Awas Tingni v. Nicaragua. García Ramírez recuerda cómo en las negociaciones del art. 21 se propuso hablar expresamente de propiedad privada, pero que finalmente el texto que quedó fue el de “uso y goce de los bienes”. Para García Ramírez, obviamente, no existe sólo un modelo de uso y goce de bienes. Cada pueblo, conforme a su cultura, intereses, aspiraciones, costumbres, características y creencias puede instituir cierta versión del uso y goce de los bienes…pretender que únicamente existe una forma de usar y disfrutar de los bienes, equivaldría a negar a millones de personas la tutela de ese precepto, sustrayéndolos así del reconocimiento y la protección de derechos esenciales, que se brindan, en cambio, a las demás personas. De esta suerte, lejos de asegurar la igualdad de todas las personas, se establecería una desigualdad contraria a las convicciones y a los propósitos que inspiran el sistema continental de los derechos humanos.
Ahora, para el sistema interamericano -garantista mucho antes de que se pusiera de moda el garantismo en el Ecuador- la consulta es necesaria para que los Estados cumplan con sus obligaciones básicas respecto a la propiedad indígena. Así, en el caso Awas Tingni, la Corte decidió que para la demarcación y titulación de tierras de la comunidad, el Estado consultara con ésta sobre todo en cuanto a los patrones tradicionales de uso y ocupación de la comunidad. Asimismo, la Corte decidió que la obligación de proteger la propiedad indígena implicaba que el Estado consulte con la comunidad cualquier decisión que pudiera afectar sus tierras, particularmente sobre actividades extractivas.[5]
Posteriormente, la Corte ha dispuesto que dada la importancia de las tierras para los indígenas, las decisiones que impliquen ubicación y reubicación de comunidades (Yakye Axa)[6] y/o posibilidad de alto impacto en las tierras (Saramaka)[7] requieren el consentimiento de los pueblos involucrados en las consultas que se lleven a cabo.
Aparte de la jurisprudencia SIDH sobre tierras indígenas, tanto la Declaración como la Constitución del Ecuador reconocen derechos sobre éstas.
En el caso de la Declaración: a mantener y fortalecer la relación con las tierras, territorios, aguas, y otros recursos (25); a la propiedad y posesión de éstos, incluidas sus tradiciones y sistemas de tenencia (26); a un procedimiento justo de reconocimento de tierras y recursos (27); a la indemnización en caso de despojo, uso o daño (28); a conservar el medio ambiente y la capacidad productiva de sus tierras y territorios y a que éstas permanezcan libres de materiales peligrosos si no han consentido a ello (29); a que no se desarrollen actividades militares en sus tierras, salvo por interés público o por acuerdo de los pueblos interesados (30); a determinar sus prioridades y estrategias de desarrollo para la utilización de sus tierras, territorios y recursos (32).
En el caso de la Constitución del Ecuador, el art. 57 reconoce derechos indígenas: a preservar a sus tierras y territorios (4 y 5); a no ser desplazados de sus tierras (11);a participar en el uso de sus recursos renovables (6); a ser consultados en las decisiones sobre los recursos no renovables que se encuentren en sus territorios; (7); a la limitación de actividades militares en sus territorios (20); a que no se realicen actividades extractivas en sus territorios en caso de pueblos en aislamiento voluntario (penúltimo inciso innumerado);
En algunas ocasiones, el sistema de justicia ecuatoriano ya ha acogido esta idea de la consulta como instrumental a la protección de las tierras y otros derechos sustantivos de pueblos indígenas.[8]
Ic. La consulta previa, libre e informada no se realiza en las urnas sino a través de procesos comprehensivos de negociación
Los criterios que determinan si un proceso de participación puede calificarse como consulta previa con pueblos indígenas constan básicamente en el Convenio OIT 169, la Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia internacional. Adicionalmente, agencias internacionales como la misma OIT y su Consejo de Administración y Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), diversos comités de la ONU incluido el de Derechos Humanos, la oficina del Relator Especial de la ONU sobre derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos, la Comisión Interamericana, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), han ido desarrollando una serie de opiniones y recomendaciones que recogen los textos legales y los complementan en atención a experiencias prácticas.[9]
Según el art. 57.7, la consulta sobre planes y programa de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente debe ser: previa, libre, informada, dentro de un plazo razonable, obligatoria y oportuna, y a cargo de las autoridades competentes.
A continuación revisaré estos requisitos a la luz de los estándares internacionales. Tomo de referencia el documento “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica: Una Guía sobre el Convenio 169” de 2009 (aquí):
“previa” implica que el proceso de consulta ocurra antes de la decisión, esto es, con suficiente antelación a cualquier autorización o comienzo de actividades Esto incluye que la se realice antes del inicio de cada fase de ejecución de un proyecto. Se trata de un proceso continuo.
“libre” implica que se dé sin coerción ni manipulación, sin incentivos monetarios salvo que formen parte de un acuerdo final ni amenazas explícitas o implícitas en caso de que no haya acuerdo.
“informada” implica que el obligado a consultar, esto es, “las autoridades competentes” garanticen que los pueblos indígenas cuenten con toda la información relevante y puedan comprenderla en su totalidad (lo que incluye que se considere un lenguaje accesible a las comunidades y traducción a lenguas involucradas; y a la vez que se facilite la contratación de expertos según sea necesario). Aunque cada caso será particular, la mínima información es:
la naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance del proyecto
las razones y objetivos del proyecto
la duración
la ubicación de las áreas afectadas
una evaluación preliminar de los probables impactos económicos, sociales, culturales y ambientales, los posibles riesgos, y una distribución justa y equitativa en un contexto que respete el principio de precaución
el personal que probablemente intervenga
los procedimientos, acciones, que puede entrañar el proyecto.
“dentro de un plazo razonable” implica que el proceso se lleve a cabo con debida consideración de las exigencias cronológicas de los procesos indígenas de consulta y consenso internos.
“obligatoria” significa que, en el caso del art. 57.7, es deber del estado convocar a procesos de consulta siempre que prevea planes y programa de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente. No se trata de una decisión discrecional.
“oportuna” se relaciona con “previa”. Los procesos de consulta tardíos previenen la participación significativa de los consultados y despiertan desconfianza.
Por parte de “las autoridades competentes”. Esto implica la prohibición de delegar la consulta a los proponentes del proyecto. Es el Estado el llamado a proteger y promover derechos; es el que está en capacidad de proponer alternativas fuera de las originalmente previstas a lo largo del proceso de consulta. Sobre todo, es al que se le puede realistamente exigir que entre las opciones a considerar incluya la de “no proceder” si del proceso resulta que los impactos negativos en las vidas y derechos de los consultados son tan serios que las medidas de mitigación disponibles no son suficientes para contrarrestar esos impactos.
Según la OIT, además de lo anterior, para que responda a los estándares internacionales la consulta debe efectuarse:
Con la intervención de instituciones representativas que serán identificadas por las comunidades interesadas; esto es, que sean fruto de un proceso propio, interno de los pueblos. El caso de la FIPSE contra Arco Oriente que Isabela Figueroa reseña aquí es un ejemplo de cómo la falta de reconocimiento de la organización política y autoridades y formas tradicionales de decisión son a menudo, estrategias concientes e intencionales para socavar la resistencia y conseguir apoyo a propuestas bajo engaños.
Apoyando el desarrollo de las instituciones e iniciativas propias de los pueblos indígenas y también, en los casos que sea apropiado, brindando los recursos necesarios
Con buena fe y recurriendo a un modo adecuado a las circunstancias, es decir, en un clima de confianza mutua. Por parte de los gobiernos se requiere que “lleven adelante negociaciones genuinas y constructivas, eviten demoras injustificadas, cumplan con los acuerdos pactados y los implementen de buena fe.”
Reconociendo a través de procedimientos adecuados, es decir, procedimientos que generen las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Con frecuencia los procesos generales de audiencia pública no son suficientes. La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión -con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas- de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulta aceptable para todas las partes.”
Con miras a lograr un acuerdo o consentimiento que es el objetivo de las consultas según el art 6 del OIT169. Es necesario que los acuerdos o el consentimiento sean la meta a alcanzar de las partes, para lo que es fundamental que existan verdaderos esfuerzos para alcanzar acuerdos o lograr consentimiento.
Con una evaluación periódica de los mecanismos de consulta y con la participación de los pueblos interesados, para mejorar la eficacia.
Los efectos de que se alcance o no la meta del consenso los discutiré a continuación. Por el momento, debo indicar que éstos son requisitos mínimos. La experiencia práctica en varios lugares del mundo, incluido el Ecuador, ha ido informando los estándares internacionales que están desarrollados y comentados en documentos como los que recomiendo en la nota de pie de página 10. Y que en conjunto, configuran procesos muy exigentes, independientemente de que se quiera reconocer o no que el objetivo de la consulta es llegar a acuerdos.
El derecho canadiense, que, en general, deja al Estado la decisión final en los procesos de consulta, igual le impone la obligación de emprender procesos tendientes a lograr consensos y que para nada se agotan con informar y recoger opiniones aquí y allá. La consulta en Canadá conlleva el “deber de consultar y acomodar” (duty to consult and accommodate). “Acomodar” implica modificar la propuesta, si fuere del caso, y demostrar sustentadamente que los resultados del proceso han sido debidamente incorporados en la decisión final y en qué condiciones así como las razones de no haber podido incorporar otros (por eso, la consulta debe hacerla el Estado, no delegarla al proponente del proyecto ni ser convocante pasivo en el proceso).
Con base en una concepción exigente y amplia del deber de “consultar y acomodar”, las cortes canadienses han decidido en repetidas ocasiones a favor de los pueblos indígenas y han anulado permisos y licencias de actividades. Esto y la posibilidad de pérdidas económicas futuras por acción de las cortes ha obligado a que tanto los gobiernos federal y provinciales como las empresas interesadas en llevar a cabo actividades, se estén tomando más en serio la consulta.
Id. El objetivo de las consultas con los pueblos indígenas es el de obtener el consentimiento, previo, libre e informado por parte de los consultados.
Así lo mandan el Convenio 169 OIT (arts. 6, 15), y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, (arts. 18, 19, 26, 31, 32, 33.2 40) y lo ha reconocido en sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El art. 19 de la Declaración dice textualmente que:
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
La finalidad de obtener el consentimiento previo, libre e informado es el corolario natural de la consulta que, según vemos en sus antecedentes y evolución, asemeja más una negociación que un simple intercambio de información y opiniones.
Mal hacen los gobiernos en descalificar el objetivo de “obtener el consentimiento” como un supuesto “poder de veto” por parte de los indígenas. El veto, por lo general, es bloquear algo decidido por otros, como cuando el Presidente veta, total o parcialmente, un proyecto de ley aprobado en la Asamblea Legislativa. Éste no es un quisquilloso reclamo simplemente por el mal uso de los términos, por cierto. La falta de acuerdo en una consulta no es un veto salvo que se consulte una decisión ya tomada y aunque hemos visto que precisamente eso es lo que NO quieren la Constitución ni los estándares internacionales la realidad parece decir otra cosa. No sé cuántos recuerden el caso por aquí, pero cuando el Presidente de entonces, Noboa, salió a decir que “el OCP va porque va”[10] en mayo de 2001 y en medio de un proceso de dizque consulta dejó claro que éste era un mero trámite sin contenido ni legitimidad porque el oleoducto ya estaba decidido de antemano. En todo caso, para que la consulta sea significativa para el consultado no puede basarse en una decisión ya tomada y esto vale para indígenas y no indígenas en general. Sea que se hayan dado cuenta o no, la insistencia en llamar veto a negociaciones fallidas revela que lo usual es que los Estados sometan a consulta decisiones ya tomadas.
Más allá de eso, es bastante cuestionable la pretensión del Estado de imponerse en un proceso que cada vez más va tomando la forma de una negociación entre pares (precisamente, para marcar diferencias sustanciales con el antiguo régimen de subordinación de los indígenas). No sólo que siembra dudas sobre la real disposición del Estado para promover un nuevo relacionamiento con estos pueblos indígenas; sino que además, esa actitud puede prevenir el esfuerzo por acordar.
Entonces, propongo que empecemos por lo positivo, como deben construirse las relaciones entre iguales. ¿Qué pasa si tras un proceso que cumpla los requisitos de la consulta según la constitución y los instrumentos internacionales se logra un acuerdo con la comunidad o pueblo afectado? Pues pasa que el acuerdo es válido y es vinculante para las partes. Éste es el escenario al que el Estado debería apuntar cada vez que convoca a un proceso de consulta.
Pero puede pasar también que la comunidad no consienta. En ese caso, por cierto, lo primero que hay que revisar es que efectivamente se hayan cumplidos todos los requisitos de la consulta como proceso, porque si no se han cumplido, los posibles acuerdos estarían viciados. (Es lo que en la práctica usualmente pasa con empresas que por vías ilegales y contrarias a las normas sobre consulta, consiguen actas de “acuerdos” que luego son desconocidas por las comunidades y/o impugnadas ante las cortes). La discusión está en si el Estado puede seguir adelante con la propuesta si la comunidad no consiente. A la fecha, hay diversos casos en los que los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana reconocen expresamente que el consentimiento del pueblo consultado es requisito obligatorio para que el Estado proceda con sus propuestas. Estos casos son:
Actividades, proyectos, planes, que involucren el almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29.2 Declaración). Esto, en atención al derecho a la conservación y protección del medio ambiente y la capacidad productiva de sus tierras, territorios o recursos.
Cualquier proyecto, actividad, plan, que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. (art. 32.2 Declaración)
Cualquier actividad, proyecto, plan que implique desplazamiento de las tierras y territorios. (art. 10, Declaración)
Proyectos de desarrollo o inversión a gran escala (caso Saramaka, párrafo 134)[11]
I.e. La relación entre el consentimiento previo, libre e informado y los conflictos entre interés público y derechos indígenas: el caso Saramaka
El caso Saramaka v. Surinam resuelto por la Corte Interamericana es interesante por al menos dos razones: 1) reconoce que el consentimiento es requisito obligatorio para que el Estado emprenda planes de desarrollo o inversión a gran escala; y, 2) da criterios sobre cómo atender conflictos que involucren derechos de los pueblos indígenas.
En Saramaka, la Corte recoge la idea de que “el nivel de consulta que se requiere es…una función de la naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión». (párrafo 137). Esta doctrina del espectro de consultas no es nueva. El derecho canadiense también la utiliza y no se basa sólo en la naturaleza y contenido de los derechos involucrados sino además en el grado de los impactos potenciales. Para la Corte Interamericana “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar … sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.” (Párrafo 134)
Más allá de este pronunciamiento que es la aplicación de los estándares internacionales en un caso concreto, resalto la decisión en Saramaka porque atiende el tema de fondo: ¿qué prima en el conflicto entre el “interés público” y los derechos de pueblos indígenas? La pregunta parecería fácil de responder pero es compleja. Cierto es que los derechos fundamentales son el más alto reconocimiento legal a un interés y eso implica protegerlo de las decisiones de las mayorías; pero, también es cierto que jurídicamente, no hay derechos absolutos. Aunque excepcionalmente, los derechos pueden ser limitados, regulados.
En Saramaka, la Corte recuerda que según el art. 21 sobre propiedad en la Convención Americana “la ley puede subordinar el uso y ejercicio de los bienes a los intereses de la sociedad”. Recuerda también que eso no significa que cualquier restricción a un derecho es válida sino sólo la que cumpla taxativamente ciertos requisitos que el SIDH ya ha aplicado en casos anteriores: a) que haya sido previamente establecida por ley; b) que sea necesaria; c) que sea proporcional y d) que tenga el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Para el caso de propiedad indígena y en atención al interés fundamental de los indígenas en sus tierras y recursos y “al objetivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido previsto en la Convención Americana”, la Corte añade un requisito más: e) cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal. (Saramaka, párrafos 127-128). ¿Cómo se previene que esto suceda en el caso de planes de desarrollo o inversión a gran escala? Según la Corte, a través de las siguientes medidas que debe tomar el Estado: 1) contar con el consentimiento del pueblo consultado; 2) asegurar al pueblo afectado beneficios razonables de lo que se vaya a realizar; 3) asegurar el desarrollo de una evaluación de impacto ambiental y social. (Saramaka, párrafo 129).
[2] Ciertamente, hay indígenas que han emigrado de sus comunidades; otros tantos que por razones de trabajo, por ejemplo, viven alternadamente entre la comunidad de origen y la ciudad u otros sitios. Cuál es su relación con la tierra es materia de un estudio que excede los propósitos de este artículo. Aquí me refiero básicamenta a un reclamo persistente, particularmente de los millones de indígenas en el mundo que viven en sus comunidades.
[3] Sus órganos operativos: la Comisión Interamericana, sede en Washington, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sede en San José, Costa Rica.
[4] Ver informe de la Comisión sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador de 1997
[5] Al menos en dos casos posteriores, Yakye Axa y Sawhoyamaxa, ambos contra el Estado de Paraguay, la corte ha elaborado tanto en el derecho a la propiedad de tierras indígenas como en las garantías necesarias para el goce efectivo de ese derecho. El caso Saramaka contra Surinam es relevante por el alcance que reconoce al consentimiento previo, libre e informado como requisito al menos en algunos casos. Lo comentaré más adelante.
[6] Yakye Axa, párrafo 217
[7] Saramaka, párrafo 134
[8] En agosto de 2002, el Tribunal Constitucional confirmó un amparo contra una concesión minera en territorios de comunidades Chachi y afroecuatorianas. El Tribunal encontró que la concesión violaba el art. 84 de la Constitución [de 1998] al no haberse sometido a la consulta previa y al poner en riesgo los derechos a un medio ambiente sano, a la propiedad comunitaria, a la participación en el usufructo, administración y conservación de los recursos naturales que se hallen en esas tierras, a conservar sus prácticas de manejo de la diversidad; y a no ser desplazados de sus tierras. CASO No. 170-2002-ra, Claudio Mueckay Arcos v. Dirección Regional de Minería de Pichincha: Director Regional, sentencia de 13 de agosto de 2002.(Ver “Aplicación del Convenio 169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales en América Latina: una recopilación de casos”, pag. 150)
[9] En particular, recomiendo, el informe 2011 del Relator Anaya, especial sobre los impactos de las empresas extractivas en los pueblos indígenas, aquí; el informe del mismo Anaya sobre Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, 2009, aquí; el documento de la OIT “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica: Una Guía sobre el Convenio 169” de 2009, aquí; la CEACR, Observación General 211 de 2011 sobre la obligación de consulta; las Directrices sobre dle Comité de la ONU sobre el derecho al desarrollo, aquí. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), aquí. En diversas ocasiones, esas agencias se han dirigido expresamente al Ecuador con respecto a su (no) aplicación debida de los estándares internacionales sobre consulta previa: Observaciones del CEACR a reporte del Ecuador, 2009 aquí; Observaciones del Relator Especial, James Anaya, sobre los avances y desafíos en la implementación de las garantías de la Constitución Política del Ecuador sobre los derechos de los pueblos indígenas, 2010, aquí; Observaciones del CERD al informe del Ecuador, 2003, aquí. Incluso en el Ecuador ya ha habido pronunciamientos legales sobre los estándares de la consulta previa. Las demandas de inconstitucionalidad de la Ley de Minería que plantearon la CONAIE y los Sistemas Comunitarios de Agua del Azuay en 2010 resultaron en sendos pronunciamientos sobre los requisitos de la consulta previa preproyectos por parte de los jueces Patricio Pazmiño (ponente de la sentencia) y Nina Pacari (voto salvado). Hablaré sobre esto más adelante.
[10] Ver página 16 aquí: https://www.enlazandoalternativas.org/IMG/pdf/natres2fullcasesp.pdf
[11] Debo indicar, que el requisito del consentimiento previo en el caso de explotación de recursos naturales no aparece en el 2007 con la Delcaración. Ya para 2003, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial advirtió al estado ecuatoriano que: En cuanto a la explotación de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de las comunidades indígenas, el Comité observa que con la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar la explotación de los recursos no se cumplen las condicines especificadas en la Recomendación general Nº XXIII del Comité, relativa a los derechos de las poblaciones indígenas. El Comité recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la división equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotación.
Verónica Potes