En la primera parte de este artículo, reseñé brevemente cómo el derecho ha definido las relaciones entre los indígenas y el estado para poner el tema de la consulta en el contexto histórico-legal necesario y tratar de explicar no sólo qué la sustenta sino además sus objetivos y alcances. Aquí voy a revisar la naturaleza de la consulta previa, empezando por diferenciarla de otras formas de consulta, sus funciones y relación con otros derechos, y los requisitos incluido el de obtener el consentimiento de los consultados. Finalmente, explicaré cómo se relacionan la consulta pre-proyectos con pueblos indígenas (art. 57.7 Constitución) y la consulta ambiental (art. 398 Constitución) y porqué creo que en el caso del proyecto minero Mirador, el Estado no ha
cumplido con sus obligaciones respecto a estos derechos en los términos que señalan la constitución y el derecho internacional.
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La figura de la consulta es conocida en el sistema legal ecuatoriano. Según el diccionario y el uso común “consultar” equivale a pedir consejo, dictamen, opinión experta, etc. para tomar una decisión sobre esa base. Cuando la ley designa órganos consultivos (Consejos de Ministros) o cuando asigna facultades consultivas a determinadas instituciones (Procuraduría, Contraloría, etc), se refiere a la consulta como guía de decisión. Otras formas de consulta son el referéndum y el plebiscito. La autoridad convoca, y las personas y grupos interesados exponen al público -y según sus medios- sus pareceres durante un periodo al cabo del cual, la ciudadanía vota. El tratamiento legal a los resultados de estas consultas ha oscilado entre “inobjetables” (Constitución del 67), “no inobjetables” (Constitución del 79) y “vinculantes bajo condiciones” (Constituciones del 98 y 08). Ésta consulta es un mecanismo de democracia directa y de ejemplo práctico del derecho a participar en la vida pública de la sociedad.
La Constitución del 98 incorporó dos nuevos tipos de consulta: la consulta ambiental a comunidades en general (art 88) y la consulta a pueblos indígenas (art. 84). La Constitución de 2008 mantuvo esas figuras: consulta ambiental en art. 398 y dos tipos de consultas con pueblos indígenas, en arts. 57.7 (consulta pre-proyectos) y 57.17 (consulta pre-legislativa), pero con diferencias significativas con la Constitución anterior.
Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.
Art. 57. Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades,pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
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7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.
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17.Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.
Sostengo que según estas disposiciones:
1) la consulta aplicable en el caso Mirador no es de un solo tipo sino dos. La consulta ambiental (398) con respecto a las comunidades potenciales impactadas en general; y la consulta pre-proyectos (57.7) con respecto a las comunidades indígenas en particular, si hubiere. En esta primera parte, me referiré básicamente a la consulta con pueblos indígenas, que es la forma de consulta más desarrollada en el derecho y, según sostendré más adelante, provee, mutatis mutandis, el marco protector de referencia para una consulta ambiental significativa.
2) el marco legal de las consultas, tanto ambiental como las consultas con pueblos indígenas en el Ecuador es: la constitución y, por disposición expresa, los instrumentos internacionales en el tema (que iré comentando a lo largo del artículo). Esto implica, que toda disposición legal, reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, que no responda a los estándares de la constitución y los instrumentos internacionales, no aplican. En particular, me refiero a la Ley de Minería, la ley de Participación Pública, y el Decreto 1040 de 2008 en el que aparentemente el Ministerio del Ambiente se habría basado para llevar a cabo una serie de encuentros y talleres que, ya veremos, posiblemente ni siquiera cumplan con los requisitos sobre entrega de información, menos aún con los de consulta y, al menos en el caso de los pueblos indígenas, el consentimiento previo, libre e informado.
La consulta previa con pueblos indígenas: naturaleza, objetivos, requisitos y alcances
Cuando el art. 57 de la Constitución habla de “”los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos” aplicables a consulta con pueblos indígenas incorpora un conjunto de instrumentos que se han desarrollado en foros como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), diversas agencias, comités, oficinas de las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en algunos casos con participación directa de los pueblos indígenas y en otros con participación indirecta (por haber sometido casos al conocimiento y decisión de órganos de justicia internacional como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
En lo que respecta a la consulta previa, este enorme y vasto trabajo ha dado lugar a una variedad más sofisticada que las formas de consulta mencionadas al inicio. Veremos cómo la consulta con pueblos indígenas no es sólo un instrumento para mejorar las decisiones o para promover la democracia directa -que lo es- sino que es además, un “nuevo modelo de relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas, así como para un nuevo modelo de desarrollo” como señala el Relator Especial de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya. véalo aquí.
(continuará)
Verónica Potes
