En atención a la cordial invitación que formuló el concejal del municipio de Guayaquil, Vicente Taiano Basantes, durante una conversación que Xavier Flores Aguirre sostuvo con él en el programa radial de César Coronel Garcés en radio Morena este martes 23 de agosto, de contribuir a la discusión de la legislación de la M. I. Municipalidad de Guayaquil en materia de pintadas en los espacios públicos, el personal de GkillCity presenta una «propuesta de ordenanza sobre pintadas en los espacios públicos», la que se hará llegar en debida forma al concejal Taiano para que se discuta en el Concejo Cantonal. El documento tiene sólidos fundamentos de derecho internacional y constitucional que lo sustentan, es preliminar y abierto al debate.

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La propuesta de ordenanza, a continuación:

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EL M. I. CONCEJO CANTONAL DE GUAYAQUIL

CONSIDERANDO

QUE, conforme lo dispone el artículo 23 de la Constitución de la República la M. I. Municipalidad de Guayaquil tiene la obligación de garantizar el acceso y la participación en el espacio público como ámbito de deliberación, intercambio cultural, cohesión social y promoción de la igualdad en la diversidad;

QUE, conforme lo dispone el artículo 66 numeral 26 de la Constitución de la República la M. I. Municipalidad de Guayaquil tiene la obligación de respetar el derecho a la propiedad en todas sus formas;

QUE, conforme lo dispone el artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República la M. I. Municipalidad de Guayaquil tiene la obligación de establecer sanciones proporcionales a la infracción cometida;

QUE, compete al Concejo Municipal, en armonía con las funciones establecidas en el Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización la regulación del espacio público y la promoción de las culturas y las artes en beneficio de la colectividad del cantón;

QUE, compete al Concejo Municipal, en armonía con la función establecida en el Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización implementar la participación ciudadana para el ejercicio de los derechos, entre los que tiene particular relevancia el ejercicio del derecho a la libertad de expresión;

EN uso de las facultades y atribuciones constitucionales y legales de las que se halla investido

EXPIDE

LA ORDENANZA QUE REGULA LAS PINTADAS Y LA PROMOCIÓN DE LAS CULTURAS Y LAS ARTES EN EL ESPACIO PÚBLICO

Art. 1.- Se garantiza el uso amplio del espacio público para la participación de los ciudadanos y para el ejercicio de sus derechos, principalmente de los derechos a la libertad de expresión y de reunión. Los derechos se ejercerán sin más limitaciones que las establecidas en la ley y en esta ordenanza, con sujeción a los principios constitucionales.

Art. 2.- Los vecinos de Guayaquil pueden decidir libremente los colores con los cuales deciden pintar los bienes inmuebles de su propiedad. Los grafitis que se pinten en los bienes inmuebles de propiedad de un vecino que consienta en ello se conservarán, salvo que resulten ofensivas a la honra de una tercera persona o que constituyan una apología del odio nacional, racial o religioso que inciten a la violencia o a cualquier otra acción ilegal contra cualquier persona o grupo de personas.

Art. 3.- Las personas que ensucien un bien inmueble de propiedad ajena contra la voluntad de su propietario serán obligadas a volverlo a pintar, a su costa, con su color o colores originales.

Art. 4.- Las autoridades municipales son las únicas encargadas del cumplimiento de la presente ordenanza, previa consulta al propietario del bien sobre el que se pintó y, subsidiariamente, a los vecinos del sector donde se realizó la pintada.

Dado y firmado en la sala de sesiones del M. I. Concejo Cantonal de Guayaquil, a los (x) días del mes (x) del año 2011

FUNDAMENTOS DE LA «ORDENANZA QUE REGULA LAS PINTADAS Y LA PROMOCIÓN DE LAS CULTURAS Y LAS ARTES EN EL ESPACIO PÚBLICO»

Los fundamentos de la propuesta de ordenanza son cinco:

1) el respeto al espacio público;

2) el respeto a la propiedad privada;

3) la sanción proporcional a la infracción;

4) la autoridad pública encargada del control;

5) la participación ciudadana.

El respeto al espacio público.- El respeto al espacio público se concreta en el artículo 1 de la propuesta de ordenanza, que recoge el artículo 23 de la Constitución en el que se establece idéntico texto. Toda ordenanza, por la jerarquía normativa dispuesta en el artículo 424 de la Constitución, debe mantener conformidad con la Constitución. Las expresiones en el espacio público merecen el mayor respeto porque, como destacó el Tribunal Constitucional español, «en una sociedad democrática el espacio urbano no es sólo un ámbito de circulación, sino también de participación». (Sentencia del Tribunal Constitucional Español, 66/1995, FJ 3.)

El respeto a la propiedad privada.- El respeto a la propiedad privada se concreta en los artículos 2 y 3 de la propuesta de ordenanza:

a) El respeto a la propiedad privada en su faceta positiva.- El derecho a la propiedad privada se establece en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 66 numeral 26 de la Constitución. En el artículo 2 de la propuesta de ordenanza se concreta su faceta positiva, esto es, el derecho de toda persona de decidir por sí misma los colores con los que desea pintar lo que le pertenece y el derecho de toda persona de decidir si conserva o no un graffiti en una bien de su propiedad. Este derecho no es, por supuesto, absoluto: encuentra lógicos límites en el derecho a la honra de otras personas o en la prohibición de expresar un discurso de apología del odio nacional, racial o religioso, en los términos en que expresamente lo prohíbe el artículo 13.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Debe tenerse en mente que la M. I. Municipalidad de Guayaquil ha formulado de manera consistente un discurso sobre las libertades de las que gozamos los guayaquileños y que, en consonancia con ese discurso, dicha entidad tiene la obligación de respetar y de fortalecer nuestras libertades de elección: en consecuencia, limitaciones basadas en ideas vagas o ambiguas como «orden público» no deben tener cabida en una sociedad respetuosa de los derechos de las personas. Esta postura coincide con la expresada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano máximo en materia de derechos humanos en el hemisferio occidental, la que sobre este particular ha manifestado lo siguiente:

«debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el «orden público» o el «bien común» como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las «justas exigencias» de «una sociedad democrática» que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención». (Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, Párr. 67.)

b) El respeto a la propiedad privada en su faceta negativa y la sanción proporcional a la infracción cometida.- En el artículo 3 se concreta el respeto a la propiedad privada en su faceta negativa, esto es, en el derecho de toda persona a no soportar un daño injusto sobre un bien de su propiedad. Lo que corresponde en el caso de un daño de este tipo es la reparación integral, esto es, el que las cosas vuelvan a la situación anterior a la que se encontraban antes de que suceda el daño. Para cumplir con la reparación integral, en este caso, es suficiente con que la persona responsable de ocasionar el daño pinte de vuelta la pared a su color o colores originales. Esta reparación excluye la represión penal, en razón de constituir una evidente sanción desproporcionada. De manera similar al delito de desacato, de cuya aplicación tanto se criticó al Gobierno central por constituir un abuso de poder el sancionar con represión penal a una persona que se expresa de manera ofensiva frente a un servidor público, con mayor razón debería sostenerse que constituye un abuso de poder el sancionar con represión penal a una persona que expresa una opinión que únicamente afecta la propiedad de otra persona.

La autoridad pública es la única encargada del control y la participación ciudadana.- El artículo 4 de la propuesta de ordenanza establece que la única autoridad de control es la autoridad municipal, con lo cual se excluye de esa actividad la infame práctica de la delación, que se implementó a través de la ordenanza se que aprobó el pasado jueves 18 de agosto del 2011.

La delación fue una práctica característica de los regímenes comunistas de Europa del este. El rol de los ciudadanos, en una sociedad democrática, no debe ser constituirse en delatores de sus vecinos (mucho menos todavía por asuntos que no deben merecer siquiera sanción penal) sino que deberían contribuir, por el contrario, con sus opiniones y acciones a la construcción participativa del espacio público, como precisamente esta ordenanza lo promueve.

 

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